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Jurisprudence

RJOI Numéro 23 , Page : 44
Tristan AOUSTIN, Josselin RIO, Didier BLANC, Justine MACARUELLA, Victor MARGERIN, Olivier DESAULNAY, Olivier DUPÉRÉ, Audrey DAMERON, Anjelee BEEGUN, Émilie GASTRIN et Tassadit YASSA

10. Droit administratif

Plan

Texte intégral

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1Chronique dirigée par Safia CAZET, Maître de conférences en droit public

2Avec la collaboration de Didier BLANC, Olivier DESAULNAY, Professeurs de droit public à l’Université de La Réunion, Olivier DUPÉRÉ, Maître de conférences en droit public à l’Université de La Réunion, Anjelee BEEGUN, Émilie GASTRIN, Justine MACARUELLA, Josselin RIO, Tassadit YASSA,Doctorants à l’Université de La Réunion, Tristan AOUSTIN, Audrey DAMERON et Victor MARGERIN, Docteurs de l’Université de La Réunion

10.1. COLLECTIVITÉ TERRITORIALE

3Commune – Conseil municipal – Déroulement des séances – Pouvoirs du maire au titre de la police de l’assemblée – Trouble à l’ordre du public

Tribunal administratif de La Réunion, 12 novembre 2015, M. P. c/ Commune du Tampon, req. 1400781

4Didier BLANC

5La Commune du Tampon a nourri un contentieux quantitativement significatif durant la période soumise à chronique dont l’issue s’inscrit dans la plus parfaite orthodoxie jurisprudentielle.

6Les faits à l’origine de la décision du Tribunal administratif de La Réunion se prêtaient au commun. C’est ainsi qu’un groupe formé d’une vingtaine de personnes s’est manifesté à la faveur d’une réunion du Conseil municipal, en date du 26 juillet 2014, afin d’obtenir le renouvellement d’emplois d’avenir. Pour fréquentes qu’elles soient à La Réunion, où la jeunesse locale durement frappée par le chômage exprime sa volonté de bénéficier d’emplois relevant des collectivités territoriales, ces manifestations ne contreviennent pas moins à la loi.

7En l’espèce l’accès au Conseil municipal était rendu impossible par la présence des manifestants si bien que le maire de la Commune a usé, comme le prévoit l’article L. 2121-16 CGCT, de son pouvoir de police, lequel permet par exception à l’article L. 2121-18 du même code posant le principe du caractère public des séances du conseil municipal, qu’il « peut faire expulser de l’auditoire ou arrêter tout individu qui trouble l’ordre ». Ce dernier désigne un trouble émanant du public (trouble à l’ordre du public).

8L’interdiction faite aux manifestants d’accéder à la séance du conseil municipal est à l’origine du litige pour lequel le requérant demande l’annulation des délibérations adoptées ce jour-là. Sans avoir à mobiliser les ressources abondantes de la jurisprudence, le Tribunal administratif ne fait pas droit à cette requête. L’état du droit est univoque : le maire dispose du monopole de la police de l’assemblée en vertu duquel il lui appartient de mettre fin à tout trouble de l’ordre. L’appréciation des faits peut être contestée devant le juge administratif – le trouble est-il ou non constitué ? – pas la prérogative mayorale. En l’espèce et de toute évidence, la perspective d’une séance du Conseil municipal fortement perturbée, à supposer qu’elle puisse se tenir, est bien de nature à permettre des restrictions quant à l’accès à l’assemblée délibérante.

9Dans une situation comparable, le Conseil d’État a mêmement jugé que : « l’accès a été refusé à un groupe de personnes, dont certaines portaient des pancartes et du matériel sonore, et qui, par la suite, ont fait irruption dans la salle par une autre issue, et ont empêché, par leurs manifestations bruyantes, le déroulement normal de la séance ; qu’en faisant ainsi interdire l’accès de la salle des délibérations à ces personnes, afin de prévenir le renouvellement d’incidents qui avaient eu lieu lors de la précédente séance et en avaient perturbé la tenue, le maire n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, fait irrégulièrement usage de ses pouvoirs de police, et n’a pas, en faisant effectuer ce contrôle, méconnu le principe de publicité des séances »1

10Pour finir, il est à noter que l’autorité municipale peut agir au pénal sur le fondement du délit d’entrave, distinct par sa gravité du simple trouble émanant du public dans la mesure où l’infraction peut être constituée lorsqu’il est porté atteinte au déroulement « d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale »2.

11Département – Compétences économiques et sociales – Principe d’égalité – Convention – Subvention

Tribunal administratif de Saint-Denis, 25 août 2015, Société coopérative carburant d’intérêt régional public privé c/ Département de La Réunion, req. n° 1400092

12Didier BLANC

13Les Outre-mer en raison de leur situation géographique, parfois doublée de l’insularité, échappent, souvent au droit commun. Cette différenciation est manifeste en matière de produits pétroliers dans la mesure où ils sont soumis à un régime de prix administré3, fixé par le Préfet4. On trouve plusieurs raisons à l’origine de cette dérogation à une libre fixation des prix : étroitesse du marché, concurrence limitée, monopole de l’activité de stockage (pour La Réunion, Société Réunionnaise de Produits pétroliers) et concentration dans la distribution5. De sorte que pour éviter des prix particulièrement élevés, le législateur relayé par le pouvoir réglementaire a marqué sa préférence pour un prix unique du litre et de la bouteille de gaz.

14Le prix de la bonbonne de gaz est précisément au centre de l’affaire sous commentaire et illustre à sa manière le régime dérogatoire ultramarin. La cherté de la vie insulaire est régulièrement dénoncée, causant parfois des mouvements sociaux d’ampleur, comme se fut le cas au début de l’année 2012. En signe d’apaisement, le prix de la bouteille de gaz est fixé à la baisse, passant de 22,70 euros à 15 euros, en contrepartie une convention entre le département, la région et 5 sociétés de distribution est conclue prévoyant un versement compensatoire mensuellement défini par ces deux collectivités territoriales. La convention, d’une durée d’un an, produit ses effets à partir du 1er mars 2012.

15La société requérante (CCIRPP), non-signataire de la convention, fait une demande de subvention auprès du département pour renforcer la concurrence dans ce secteur ; son montant est évalué par elle à 5 760 000 euros, sans doute sur la base conventionnelle dont elle a eu connaissance. Le requérant considère que les sociétés bénéficiaires de la convention disposent d’un avantage concurrentiel insurmontable sauf à bénéficier comme elles d’un financement public. Seulement le raisonnement de la société CCIRPP paraît vicié ab initio dans la mesure où le régime de prix administré répond précisément à cet environnement postulé comme non concurrentiel.

16La demande de subvention est formellement rejetée par une décision du 7 octobre 2013 laquelle fait l’objet d’un recours pour annulation à l’imitation de la décision implicite de rejet d’un recours gracieux en date du 6 décembre 2013.

17Ce contentieux dont l’issue n’est guère douteuse, le système juridique français ne reconnaît à aucun tiers de droit à la subvention, permet toutefois au juge administratif d’indiquer qu’au titre de ses compétences en matière économique et sociale le Conseil départemental est habilité à conclure cette catégorie de convention ; le « Département Providence » vient en renfort de « l’État providence ». Il reste que le coût financier d’une action décidée par le représentant de l’État est supporté par ses démembrements dotés de la personnalité juridique, en l’espèce : le département et la région de La Réunion. L’articulation des compétences aurait sans doute gagné à davantage d’explicitation, si comme l’affirmait Hauriou, la décentralisation est une « manière d’être de l’État »6, ici il décentralise à sa manière. Quoi qu’il en soit, le soutien financier local, contractualisé en l’espèce, suffit à exclure de son champ le régime de la subvention au caractère unilatéral marqué. Dans le même sens, et au surplus, il est précisé qu’une atteinte au principe d’égalité ne se mesure qu’à l’aune d’une situation identique ou comparable, or manifestement la qualité de tiers à la convention de la CCIRPP ne la place pas dans cette position à l’égard des sociétés bénéficiaires de la convention.

18Point parfois dans la décision un agacement face aux prétentions de la partie requérante (« il n’est pas sérieusement soutenu ») dont la double origine découle de son défaut d’activité de distribution durant la période concernée et de sa demande de subvention postérieurement à l’application de la convention. Si bien qu’à supposer que la société en ait bénéficié, les consommateurs n’auraient pas eu la possibilité d’en être les bénéficiaires indirects… Le juge administratif sait apporter de bonnes réponses à de mauvaises questions, mais il n’est pas astreint, hormis le cas des moyens d’ordre public, d’en poser lui-même. D’évidence, et au-delà de l’affaire, le droit de l’Union européenne est en surplomb et ne saurait être négligé dès lors qu’il est question de concurrence ; la violation de la hiérarchie des normes n’étant pas selon le Conseil d’État d’ordre public7, la question de la conventionnalité demeure en dépit de du regard bienveillant qu’accorde le droit de l’Union à la différenciation ultramarine.

19Inexistence – Conseil municipal – Procès-verbal – Faux

Tribunal administratif de Saint-Denis, 9 juillet 2015, Mme B., req. n° 1400130

20Olivier DUPÉRÉ

21Le procès-verbal falsifié d’une séance de conseil municipal, entre inexistence et faux en écriture publique aggravé

22Le célèbre arrêt Rosan Girard du Conseil d’État8 vient spontanément à l’esprit à la lecture du jugement rendu le 9 juillet 2015 par le tribunal administratif de La Réunion, relatif lui aussi à certaines manœuvres politiciennes éhontées dans un contexte d’élections municipales ultramarines.

23Les faits de l’affaire sont très simples. À l’approche des élections municipales de mars 2014, le maire de la commune du Tampon a voulu annoncer la création d’un certain nombre d’emplois, en prévision d’une augmentation de l’activité des services municipaux pour la seule année 2014, année électorale donc. En ce sens, il a proposé au conseil municipal d’adopter une délibération permettant la création de ces emplois. Loin de se plier à ses desiderata, le conseil municipal s’est montré réticent lors de sa séance du 10 décembre 2013, à tel point que le maire a dû ajourner la discussion et a fortiori le vote relatif à cette proposition de délibération. Qu’à cela ne tienne : le procès-verbal de la séance a été rédigé de manière à indiquer clairement que le conseil municipal avait, non seulement débattu de la question, mais aussi adopté la délibération relative à la création d’emplois et, comble du sans-gêne, transmis par le maire au préfet de La Réunion au titre des articles L. 2131-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. S’apercevant rapidement de l’entourloupe, l’une des membres du conseil municipal du Tampon, Mme B. saisit le tribunal administratif de La Réunion d’un recours en déclaration d’inexistence dès le 10 février 2014. Dans son jugement du 9 juillet 2015, le tribunal administratif déclare « nulle et de nul effet » cette « délibération » du conseil municipal du Tampon, en se montrant particulièrement sensible à l’insoutenable légèreté de son être, comme l’aurait écrit un certain Milan Kundera.

24Un point mérite d’être immédiatement relevé : c’est bien le contenu même du procès-verbal de la séance du conseil municipal qui était en cause, ce qui est tout sauf anodin. En effet, un tel procès-verbal « a pour objet d’établir et de conserver les faits et décisions des séances du conseil municipal »9, de sorte que les mentions qui y figurent, par principe, font foi par elles-mêmes et doivent donc être tenues pour exactes10, jusqu’à ce que le contraire soit prouvé à l’initiative d’un requérant11 et avec l’assistance éventuelle d’un juge instructeur12. En ce sens, un tel procès-verbal doit être distingué du registre des délibérations du conseil municipal, dont la tenue est obligatoire en vertu de l’article L. 2121-21 du Code général des collectivités territoriales, suivant les modalités draconiennes précisées par son article R. 2121-9 ainsi qu’un arrêté du 3 juillet 1970. En effet, il est de jurisprudence constante que les procès-verbaux peuvent très bien ne pas y être intégralement transcrits13 et, alors même que ce serait le cas, que seul le procès-verbal fait foi en cas de divergence vis-à-vis du registre ou d’un extrait de celui-ci14. Par ailleurs, le procès-verbal doit être distingué du compte-rendu de la séance qui, en application de l’actuel article L. 2121-25 du Code général des collectivités territoriales, doit faire l’objet d’un affichage dans les huit jours suivant cette dernière, car ce compte-rendu remplit une fonction différente : « Principalement destiné à informer le public des décisions prises par le conseil municipal, cet affichage constitue aussi une formalité de publicité, nécessaire au déclenchement des délais de recours contentieux à l’encontre des délibérations »15. Toutefois, il est bien établi qu’un même document peut tenir lieu, simultanément, et quelle que soit sa dénomination, de procès-verbal et de compte-rendu16.

25Que retenir de ce jugement ?

26On ne reviendra pas sur les effets juridiques de l’inexistence ainsi constatée. En l’espèce, la requérante a intenté un recours en déclaration d’inexistence avant l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’évoquer plus avant le fait que l’inexistence d’une décision administrative constitue un moyen d’ordre public17, et qu’une telle décision peut être contestée par la voie de l’action ou de l’exception sans aucune condition de délai18. Par extension, l’on ne reviendra pas sur le fait qu’un acte inexistant est insusceptible de faire acquérir un droit quelconque à ses éventuels bénéficiaires, de sorte qu’ils peuvent être retirés à tout moment19.

27C’est l’attitude du tribunal administratif dans le traitement de ce recours en déclaration d’inexistence qui retiendra notre attention. On relèvera sa détermination à ne pas se borner au simple constat d’une inexistence, mais à constater celle-ci de manière à condamner la falsification, par le maire de la commune du Tampon, du procès-verbal d’une séance du conseil municipal de celle-ci (I). Cette démarche se justifie par le souci du tribunal administratif, très informel certes, mais néanmoins indubitable, de solliciter le concours répressif des juridictions pénales en vue de punir cette falsification (II).

I.- La détermination du tribunal administratif à condamner la falsification, par le maire, du procès-verbal d’une séance du conseil municipal

28Le jugement du tribunal administratif est a priori d’une simplicité désarmante, c’est-à-dire de nature à décourager toute entreprise de commentaire. Très laconiquement, le juge administratif constate l’inexistence d’une décision administrative dont le maire d’une commune soutenait qu’elle procédait de son adoption par le conseil municipal (A). Mais le jugement s’avère plus complexe qu’il n’y paraît, puisque son analyse permet de mettre en évidence la volonté du tribunal de préférer le constat d’une inexistence juridique à celui d’une inexistence matérielle, critiquable en elle-même d’un point de vue juridique, mais qui témoigne de la détermination des magistrats à condamner la falsification, par le maire, du procès-verbal de la séance du conseil municipal au cours de laquelle celui-ci aurait – d’après le maire – débattu de la décision administrative concernée avant de l’adopter (B).

A.- Le constat de l’inexistence d’une décision administrative soi-disant adoptée par le conseil municipal

29Le procès-verbal de la séance du conseil municipal du 10 décembre 2013 mentionnait que la création d’emplois dans le cadre d’un accroissement temporaire d’activités pour l’année 2014 avait été approuvée par ce conseil « après en avoir débattu et délibéré à la majorité des suffrages exprimés ».

30Après avoir relevé la présence de cette mention dans ledit procès-verbal, le tribunal en souligne immédiatement la fausseté en ce qui concerne la délibération alléguée. S’appuyant sur le nombre, le caractère détaillé et – cela va sans dire – la concordance des attestations produites par des membres du conseil municipal présents lors de la séance concernée, le tribunal établit effectivement deux faits : d’une part, « la délibération proposée par le maire sur cette question n’a pas été votée par une majorité des membres du conseil municipal » ; d’autre part, « le maire a en fin de compte déclaré l’affaire “reportée” à une séance ultérieure ».

31Ce faisant, le tribunal établit que la délibération ainsi mentionnée ne constitue qu’une pseudo-délibération, puisqu’il ne se réfère plus dès lors qu’à la « “délibération” du 10 décembre 2013 ». Cependant, pour que « cet acte soit déclaré nul et de nul effet », le tribunal ne s’en tient pas là et opère une vérification supplémentaire : contrairement à ce que prétendait le maire, la « “délibération” du 10 décembre 2013 » n’a fait l’objet d’aucun retrait.

32De ces deux éléments, le tribunal déduit que cette « “délibération” » est affectée d’une « grave illégalité », celle-ci étant qui plus est de nature à justifier que cet acte soit déclaré nul et de nul effet », de sorte « qu’il y a lieu d’accueillir les conclusions en ce sens présentées par Mme B. ».

B.- La préférence contestable du tribunal pour le constat d’une inexistence juridique plutôt que matérielle

33Si l’on prend en considération le fait que l’absence de retrait de la « “délibération” » ne détermine tout au plus que l’actualité de sa « grave illégalité » au moment où statue le tribunal, le jugement de ce dernier comporte un élément surprenant.

34En effet, comment expliquer qu’un même constat, la fausseté de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, détermine à lui seul et successivement : une première conclusion qui consiste à qualifier la délibération mentionnée de pseudo-délibération, puis une seconde que constitue le relevé de la « grave illégalité » dont se trouve affectée la pseudo-délibération en question, puis cette troisième conclusion qui voit le tribunal qualifier cette « grave illégalité » comme étant de nature à faire relever la pseudo-délibération du domaine des actes nuls et de nul effet, et enfin la conclusion finale par laquelle il fait droit aux prétentions de la requérante en déclarant nulle et de nul effet la « “délibération” » ?

35On ne conçoit a priori aucune difficulté dans l’attitude du tribunal en tant qu’il estime que la fausseté de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal justifie de qualifier cette délibération de « “délibération” », autrement ditde pseudo-délibération. Et pourtant, force est de constater que le tribunal ne tire pas de cette seule qualification cette conséquence pourtant classique d’après laquelle la délibération en question relève de la catégorie de ce que Prosper Weil appelait les « actes inexistants au sens littéral du mot, des actes absolument non formés » qui « faute d’un élément essentiel à leur formation, ne peuvent être considérés comme des actes juridiques, et donc encore moins comme des actes administratifs »20, et dont il jugeait typiques des « délibérations du conseil municipal que le maire, sûr de son conseil, a couchées lui-même sur le registre sans qu’il y ait eu au préalable de réunion ou de délibération du conseil »21. C’est du reste cette approche que le Conseil d’État a de nouveau retenue en une affaire similaire jugée en 199022, suivant l’interprétation des auteurs des grands arrêts de la jurisprudence administrative23.

36En revanche, force est d’être dubitatif à l’égard de l’attitude du tribunal lorsqu’il estime que, de la fausseté de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, découle une « grave illégalité » affectant la pseudo-délibération. On aura reconnu, à l’évocation de cette « grave illégalité », l’hypothèse de « l’inexistence juridique », celle selon Prosper Weil des « actes juridiquement formés, mais entachés de vices tels qu’ils doivent être regardés comme juridiquement inexistants et non plus comme simplement susceptibles d’une annulation pour excès de pouvoir », la première hypothèse impliquant « une véritable dénaturation de l’acte [qui] le soustrait à la compétence exclusive des juridictions administratives » alors que la seconde « n’enlève pas rétroactivement à l’acte son caractère administratif »24. L’inexistence juridique, ainsi, ne peut frapper que des « actes juridiquement formés », ce qui n’est certainement pas le cas en l’espèce de la pseudo-délibération – autrement dit, un acte matériellement inexistant – constatée par le tribunal lui-même. Le constat de cette « grave illégalité » par le tribunal apparaît donc bancal : tout se passe comme si les magistrats administratifs, face à l’impossibilité logique de contrôler la légalité d’une pseudo-délibération tout juste constatée, avaient avancé sous le couvert de cette dernière dans l’intention de faire le procès du procès-verbal et celui de son auteur.

37On ne peut être que plus dubitatif encore de voir le tribunal préciser que cette « grave illégalité » est « de nature à justifier que cet acte soit déclaré nul et de nul effet », pour accueillir les conclusions de la requérante. En effet, c’est bien une inexistence juridique que tient ainsi à constater le tribunal, alors qu’on a montré l’imperfection de cette qualification en l’espèce, quand le constat d’une inexistence matérielle semblait aussi aisé qu’irréprochable du point de vue de la logique juridique. À un constat qui aurait été sec, neutre et juridiquement irréprochable de l’inexistence matérielle de la délibération contestée, le tribunal a ainsi préféré un raisonnement plus développé et juridiquement contestable pour marquer qu’il condamne fermement le maire pour son geste : la falsification du procès-verbal d’une séance du conseil municipal. Cette attitude montre que le tribunal, qui a certes statué sur le seul terrain du droit administratif, semble l’avoir fait dans une perspective particulière : celle du droit pénal. En d’autres termes, la prise en considération du droit pénal applicable en l’occurrence semble bien avoir influencé le tribunal dans le choix du type d’inexistence à constater en l’espèce, ce qui relève d’un mode très spécifique des relations entre le droit pénal et le droit administratif.

II.- La sollicitation informelle, par le tribunal, du concours répressif de la juridiction pénale en vue de punir la falsification du procès-verbal de la séance du conseil municipal

38Les motifs retenus par le tribunal, à la vérité, semblent moins destinés à justifier la déclaration d’inexistence finalement prononcée par le juge, que sa décision de notifier son jugement au préfet de La Réunion ainsi, surtout, qu’au procureur de la République territorialement compétent. Après avoir ordonné la notification du jugement aux parties à l’instance, l’article 3 du dispositif précise effectivement que « Copie en sera adressée au préfet de La Réunion et au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Saint-Pierre ». Si l’information du préfet semble d’abord et avant tout se justifier en l’espèce par le fait qu’il a été destinataire du procès-verbal falsifié, au titre du régime de la transmission des actes des autorités communales prévu par les articles L. 2131-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, l’information du procureur de la République se justifie par le fait que cette falsification correspond d’évidence à une infraction pénale particulièrement grave et donc spécialement susceptible de justifier que celui-ci déclenche l’action publique à cet égard (A). L’appel ainsi fait aux juridictions pénales, en vue d’assurer la répression d’un faux en écriture publique aggravé qui semble bien constitué en l’espèce, interroge quant à l’adéquation du droit administratif pour lutter contre ce type de falsifications (B).

A.- Le constat d’une inexistence juridique : un moyen d’inciter à la répression pénale de l’usurpation de la compétence du conseil municipal

39Le tribunal administratif insiste en l’occurrence sur le fait que la falsification de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, par le maire de la commune concernée, falsification qui détermine l’inexistence juridique de cette délibération, a abouti à ce que ce dernier usurpe la compétence du conseil municipal en question. C’est pourquoi le tribunal tient à citer, en tête du raisonnement analysé ci-dessus, l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales en tant qu’il précise que « Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune […] ». Or, cette perspective est identique à celle dans laquelle les juridictions pénales appliquent, à des faits similaires, la qualification criminelle de faux en écriture publique par une personne dépositaire de l’autorité publique. En adressant au procureur de la République une copie de son jugement, le tribunal semble donc bien exprimer son vœu de voir des poursuites pénales engagées à l’encontre du maire falsificateur.

40La falsification de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, incontestablement, est constitutive d’un « faux » au sens de l’article 441-1 du Code pénal, qui définit ce dernier comme « toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques », et le punit de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. En effet, une jurisprudence criminelle constante considère que tout extrait du registre des délibérations d’un conseil municipal constitue un « acte par lequel le maire, sous la foi de sa signature, atteste que tel jour, le conseil municipal s’est réuni et a pris telle décision engageant la commune », de sorte que toute falsification doit être qualifiée de « faux » au sens de cette disposition25. Or, ce qui est valable pour un extrait de délibérations, produit par le maire à partir du procès-verbal de la séance au cours de laquelle le conseil municipal a adopté une soi-disant délibération, l’est a fortiori pour ce procès-verbal même.

41La falsification de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, tout aussi incontestablement, constitue un faux aggravé car « commis dans une écriture publique ou authentique ou dans un enregistrement ordonné par l’autorité publique » au sens de l’article 441-4 du Code pénal, passible de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende. En effet, il est de jurisprudence constante que les extraits du registre des délibérations d’un conseil municipal « constituent à l’évidence, et sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur leur qualification administrative d’acte confirmatif ou d’acte réglementaire, des écritures publiques dont la falsification tombe sous le coup de l’article 441-4 du Code pénal »26. Or, là encore, ce qui est valable pour un extrait de délibérations, produit par le maire à partir du procès-verbal de la séance au cours de laquelle le conseil municipal a adopté une soi-disant délibération, l’est a fortiori pour ce procès-verbal même.

42La falsification de la mention relative à l’adoption d’une délibération dans le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, tout aussi incontestablement, constitue plus précisément en dernière analyse un faux en écriture publique aggravé lorsqu’elle est commise par le maire, autrement dit « par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission » au sens de l’article 441-4 du Code pénal : il s’agit alors d’un crime passible de quinze ans d’emprisonnement et 225 000 euros d’amende. À ce titre, la jurisprudence criminelle insiste sur le fait que maire, alors, se rend coupable ni plus ni moins d’usurper la compétence du conseil municipal, usurpation dont l’importance ne saurait être atténuée en invoquant a posteriori et de quelque manière que ce soit l’existence d’une délégation au sens de l’article L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales, ou l’existence de fait d’une information voire d’un consentement du conseil municipal à l’action que le maire a entreprise en se prévalant du faux27.

B.- L’appel aux juridictions pénales : le droit administratif, un droit suffisamment armé contre la falsification des procès-verbaux des séances d’un conseil municipal ?

43La référence du tribunal à l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales, en tant qu’il précise que « Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune […] », doit donc manifestement être interprétée dans la perspective qui est celle – classique – de la jurisprudence criminelle : ainsi, l’usurpation concerne la compétence dont l’objet est celui de la décision administrative déclarée inexistante. En réalité, l’usurpation de compétence se dédouble, d’une manière que le droit administratif peine visiblement encore à saisir.

44En effet, l’établissement du procès-verbal des séances du conseil municipal constitue une compétence de ce dernier, qu’usurpe le maire dans l’hypothèse où il y inscrit ou en extrait une soi-disant délibération de celui-ci. C’est ce qui découle des actuels articles L. 2121-15 et L. 2121-23 du Code général des collectivités territoriales (anciens articles L. 121-14 et L. 121-18 du Code des communes), en tant qu’ils prévoient respectivement que : « Au début de chacune de ses séances, le conseil municipal nomme un ou plusieurs de ses membres pour remplir les fonctions de secrétaire./Il peut adjoindre à ce ou ces secrétaires des auxiliaires, pris en dehors de ses membres, qui assistent aux séances, mais sans participer aux délibérations » ; « Les délibérations […] sont signées par tous les membres présents à la séance, ou mention est faite de la cause qui les a empêchés de signer ». En effet, la jurisprudence administrative considère qu’il « résulte de l’article L.121-14 précité du code des communes que le procès-verbal des délibérations est rédigé par le secrétaire de séance ou, sous son contrôle, par les auxiliaires désignés à cette fin par le conseil municipal et qu’il est ensuite approuvé par les conseillers municipaux présents à la séance, qui doivent, en vertu de l’article L.121-18 du code, signer les délibérations »28.

45Or, cette deuxième usurpation de compétence semble bien n’avoir jamais été relevée par une quelconque juridiction administrative. La compétence du conseil municipal pour établir le procès-verbal de ses séances a été systématiquement évoquée en jurisprudence pour souligner la particulière étendue de son pouvoir discrétionnaire s’agissant des conditions de cet établissement : « Sous réserve de la mention des motifs, pour lesquels des conseillers municipaux n’auraient pas signé le procès-verbal, les conseils municipaux sont maîtres de la rédaction du procès-verbal de leurs séances »29, dès lors que ce dernier fait « apparaître la nature de l’ensemble des questions abordées au cours de la séance »30 ; il a par ailleurs été jugé, en ce qui concerne la forme du procès-verbal, que ne constitue pas un acte administratif, et n’est donc pas contestable devant le juge administratif, une décision du conseil municipal dont l’objet unique est de préciser les conditions de présentation des procès-verbaux des séances du conseil municipal31. La raison en est simple : le contentieux administratif ne connaît en principe de recours que contre des décisions administratives (actuel article R. 421-1 du Code de la justice administrative), ce que n’est assurément pas un procès-verbal en lui-même puisque son seul objet est « d’établir et de conserver les faits et décisions des séances du conseil municipal » (dans la mesure où le juge administratif est saisi d’un recours en excès de pouvoir ou en déclaration d’inexistence directement dirigé contre le procès-verbal d’une séance de conseil municipal, il refuse donc de statuer sur celui-ci32). Cette raison justifie que seul soit relevé le premier type d’usurpation de compétence.

46Faut-il pour autant attendre un éventuel déféré préfectoral ou un autre recours juridictionnel de fond contre une pseudo-délibération, pour que la falsification du procès-verbal d’une séance de conseil municipal soit établie et sanctionnée sur le terrain du droit administratif ? Pour une inexistence évidente, le délai de jugement de seize mois observé en l’espèce semble bien long, sans paraître toutefois déraisonnable au regard des standards issus de la jurisprudence Magiera33. Une tierce voie, ciblant spécifiquement la deuxième usurpation de compétence évoquée ci-dessus, aurait été possible – et préférable par sa plus grande rapidité et sa plus grande efficacité potentielle. Il s’agit du référé prévu par l’article L. 521-3 du Code de justice administrative, suivant lequel : « En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ». D’une part, la requérante aurait pu en l’espèce demander au tribunal d’ordonner au conseil municipal, éventuellement sous astreinte, la correction du procès-verbal en tant qu’il comportait la fausse mention de l’adoption, par lui, d’une délibération relative à la création d’emplois. Constatant l’inexistence de cette délibération, le tribunal n’aurait eu aucun mal à considérer que la mesure demandée était insusceptible de « faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative », et en même temps évidemment « utile » dans la mesure où elle aurait permis d’éviter toute manœuvre trompeuse du maire en direction d’autres personnes publiques (l’État, par exemple) ou privées (par exemple, les personnes susceptibles de candidater aux emplois dont la création a soi-disant été autorisée par le conseil municipal). D’autre part, la condition relative à l’urgence aurait été remplie, dans la mesure où l’on aurait pu transposer à l’espèce une jurisprudence développée à propos de cette même condition, dans le cadre du référé-suspension, au sujet des actes préalables aux opérations des concours de recrutement des agents publics. Cette jurisprudence admet très facilement le caractère d’urgence de l’intervention du juge administratif des référés, en raison de « l’intérêt qui s’attache à ce qu’il puisse être remédié par l’autorité administrative dans les meilleurs délais aux irrégularités susceptibles d’affecter le déroulement d’un concours de recrutement d’agents publics »34. Si « l’urgence de l’article L. 521-3 comporte des nuances par rapport à celle des articles L. 521-1 et L. 521-2 »35, aucune de celles-ci ne semble s’opposer à la transposition susmentionnée. Statuant en urgence, le tribunal administratif aurait ainsi pu relever l’inexistence en question bien avant d’être en mesure de statuer sur le recours au fond. Par ailleurs, l’inexistence était tellement flagrante en l’espèce que se trouvait également remplie la condition jurisprudentielle tenant à l’absence de contestation sérieuse36 ; dans le cas contraire, il aurait été sage de doubler le référé « mesures-utiles » d’un recours pour excès de pouvoir assorti d’un référé-suspension37, sachant qu’un acte inexistant peut en tout état de cause être suspendu sur ce fondement38. Enfin, une ordonnance de référé à vocation ainsi correctrice aurait très bien pu être transmise par le tribunal administratif au Procureur de la République, afin d’inciter à la répression pénale de la manœuvre inadmissible du maire concerné, et des poursuites auraient ainsi pu être engagées elles aussi très rapidement à ce titre.

47Jamais, à notre connaissance, le référé « mesures utiles » n’a été employé de telle manière. Un tel usage pourrait, à notre sens, faciliter et accélérer considérablement la reconnaissance et la répression des atteintes à la foi publique, dont on ne saurait trop souligner les enjeux au sein de nos sociétés malmenées par l’ignorance et la tentation du « tous pourris ! ».

48Association transparente – Continuité – Contrats de travail

Tribunal administratif de Mayotte, 4 février 2015, M. H. A., Req. n° 1400143

49Victor MARGERIN

50La reprise des contrats de travail, issue de l’article L. 1224-1 du Code du travail fait montre d’une complexité certaine. Ce dernier article, repris à l’identique par l’article L. 122-24 du Code du travail applicable à Mayotte, dispose que « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». La dernière tentative d’harmonisation européenne du droit de la reprise des contrats de travail par la directive 2001/23/CE, fait état, en son article 1.c, de ce que « la présente directive est applicable aux entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif […] ». La même directive prévoit également qu’« est considéré comme transfert, au sens de la présente directive, celui d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire »39. Ces trois critères cumulatifs ont été mis à jour progressivement par la jurisprudence communautaire40.

51S’il n’est pas ici question de revenir sur l’acception de l’entreprise donnée par la directive ainsi reprise par la jurisprudence française41, ni sur la teneur et l’adéquation desdits critères, il est néanmoins impératif de retenir que la tendance jurisprudentielle en découlant admet parfaitement la qualification d’« entreprise » à une collectivité publique. À condition toutefois que cette dernière ne se trouve pas être le véritable employeur depuis l’origine du contrat, ainsi qu’en témoigne le présent jugement.

52La requérante était alors salariée de l’association de gestion des équipements sportifs départementaux de Mayotte. Toutefois, cette association a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 30 avril 2013 et a donné suite au prononcé par la Chambre d’appel de la résiliation judiciaire du contrat de travail de la requérante au 29 avril 2013. À l’occasion dudit appel, cette dernière demandait à la Chambre de reconnaître l’existence d’un lien indissociable entre l’association et le département, et en cela de qualifier la reprise de son contrat de travail par la collectivité locale.

53Par un arrêt en date du 12 novembre 2013, la Chambre refuse de qualifier la reprise au sens de l’article L. 122-24 et renvoie la requérante à mieux se pourvoir quant à ses autres prétentions. Elle demande alors au tribunal administratif l’annulation de la décision implicite de refus du président du conseil général quant à la demande de reprise de son contrat de travail, formulée le 27 décembre 2012 ; ainsi que la condamnation du département en raison de ce refus, opposition à l’article L. 122-24 du Code du travail applicable à Mayotte et dont les dispositions sont, à l’instar de l’article L. 1224-1 du Code du travail, d’ordre public. Le tribunal de céans fait droit aux prétentions indemnitaires de la requérante en retenant, à la lumière d’un faisceau d’indices, le caractère transparent de l’association de gestion des équipements sportifs départementaux. Néanmoins, il est exposé que les créances salariales que détient la requérante contre l’association, fixées souverainement par la juridiction judiciaire à hauteur de 34 299 euros « n’ont aucune chance »d’être versées, et « qu’il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par l’intéressé du fait de la faute commise par le département de Mayotte en condamnant celui-ci à lui verser la somme de 10 000 euros ».

54Le raisonnement du juge administratif peut paraître à première vue critiquable, voire incongru. Il se trouve être en réalité dépourvu de toute cohérence entre ses enseignements.

55Quant à l’indemnisation, le juge judiciaire a apprécié et retenu souverainement à 34 299 euros le montant des créances salariales dues par l’association. Partant, il n’appartenait pas au juge administratif de moduler ce montant, le principe de réparation intégrale du préjudice du présent litige relevant d’un contrat de travail, et par conséquent de la seule compétence du juge judiciaire. Toutefois, le juge administratif conclut au régime public dudit contrat en retenant le caractère transparent de l’association et le rattachement de celle-ci au conseil général de Mayotte. Cette caractérisation se trouve alors de nature à dénier toute qualification d’entreprise, et donc de reprise du contrat de travail (I).

56En revanche, ce refus de reprise du contrat de travail met en exergue une certaine incohérence dans le raisonnement du même juge. En premier lieu, considération faite du régime de droit public du contrat de travail de la requérante, la reprise prévue par l’article L. 122-24 du Code du travail applicable à Mayotte, et accessoirement L. 1224-1 c.trav., n’a effectivement pas vocation à s’appliquer aux agents de droit public42, titulaires ou non43. Une autre problématique déterminante se pose alors eu égard aux considérations du tribunal : la qualification de l’association transparente emporte-t-elle reprise des contrats de travail sur une autre base légale que l’article L. 122-24, ou emporte-t-elle reconnaissance du véritable employeur et continuité du contrat de travail avec la collectivité dont dépend l’association ? C’est bien cette dernière hypothèse qui doit à notre sens être retenue (II). Force est toutefois de constater, ainsi que le relève le département de Mayotte par une fin de non-recevoir, que les prétentions de la requérante quant à l’annulation de la décision implicite de rejet se trouvent effectivement prescrites en raison d’une action tardive.

I.- L’impossible qualification d’entité économique autonome ayant conservé son identité

57La Chambre d’appel de Mayotte a souverainement estimé que « la disparition de l’AGESDM ne permettait pas la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 122-24 du Code du travail applicable à Mayotte et que par conséquent, le contrat de travail de [la requérante] n’était pas transféré au département de Mayotte ». Cette appréciation est également retenue par le juge administratif.

58Il convient alors de s’interroger sur les motivations des magistrats quant à cette appréciation. La reprise des contrats de travail, telle que prévue par les articles L. 1224-1 du Code du travail et L. 122-24 du Code applicable à Mayotte, est liée au transfert d’entreprise, ce que la jurisprudence communautaire et nationale qualifie de transfert d’une entité économique autonome ayant conservé son identité. La directive 2001/23/CE explicite par ailleurs en son article 1.c qu’elle est applicable « aux entreprises publiques et privées exerçant une activité économique, qu’elles poursuivent ou non un but lucratif […] ». Peu importe alors la nature non lucrative de l’association si cette dernière peut être qualifiée d’entreprise. D’emblée, deux éléments caractéristiques semblent sujets à discussion dans la présente espèce : la nature économique de l’activité exercée (A) et son autonomie (B).

A.- Le caractère non économique de l’activité

59La notion d’activité, avant même toute qualification de celle-ci comme relevant de la sphère économique ou non, met en relief certains faits. En effet, comme le remarque le Professeur Lamarche44, « cette notion d’activité se distingue d’une action isolée ou de quelques actions sporadiques, car un acte ou même plusieurs actes isolés sont insuffisants pour constituer une véritable activité. La réitération et la coordination d’actes de même nature, qui s’étalent dans le temps, la répétition d’actes déterminés, restent pour cela essentielles. Aussi faut-il retrouver une certaine stabilité pour parler d’entreprise ».

60Une association sans but lucratif régie par la loi de 1901 n’a généralement pas pour objet de générer une activité commerciale. Pourtant, si cela venait à se produire, en raison de la répétition d’actes de commerce passés par cette même association, alors celle-ci se verrait imposer au même titre qu’une société commerciale. En effet, sans entrer dans des considérations fiscales approfondies45, il apparaît qu’une association proposant des biens ou services en concurrence avec d’autres entreprises commerciales sera imposable aux impôts commerciaux si le faisceau d’indices dit « des quatre P », produit, public, prix, publicité, mène à penser qu’il y a effectivement réalisation d’une activité commerciale, et donc imposable, à titre principal. À travers cet exemple, c’est effectivement la qualification « principale » de l’activité exercée qui appuie l’argumentation du Professeur Lamarche. Si l’association s’était contentée d’actes ponctuels, la stabilité de l’activité commerciale n’aurait pu être établie et encore moins être imposable. Dans la même optique, l’activité ne saurait être principale sans « la réunion d’un ensemble de moyens coordonnés et organisés, variables selon l’objectif recherché, mais qui s’avéreraient totalement disproportionnés s’ils ne devaient servir qu’à la réalisation d’une action ponctuelle »46. Il va sans dire que notre association ne pourrait se développer ni même concurrencer une autre entreprise si elle n’était pas capable de répondre d’une façon plus ou moins égale à la demande de la clientèle sur le point de vue quantitatif ou qualitatif.

61Au travers de cela, pouvons-nous conclure au caractère économique de l’activité de l’association ? Rien n’est moins sûr. En effet, il est établi que l’AGESDM était totalement dépendante des subventions de la collectivité, que celle-ci reversait l’intégralité des recettes à cette même collectivité, et que la cessation de paiement a été établie dès lors que le département s’est désengagé de l’association. Le subventionnement par la collectivité est alors un élément capital pour refuser aux activités de l’association la qualification d’économiques, et en cela la reconnaissance en entreprise, en entité économique.

B.- Le caractère non autonome de l’association

62Si l’impossibilité d’établir le caractère économique de l’activité exercée suffit à refuser la reprise des contrats de travail, il n’en demeure pas moins que le critère de l’autonomie ne saurait être considéré comme rempli. La Cour de cassation considère ainsi que l’entité économique doit poursuivre un objectif propre et disposer des moyens nécessaires à sa réalisation. Elle considère ainsi que n’est pas une entité économique autonome le service transféré qui n’est « qu’un simple démembrement des services centraux et qui ne dispose pas au sein de l’établissement d’une autonomie, tant dans ses moyens en raison de la polyvalence de la plupart de ses salariés, que dans l’organisation de sa production, ne possède pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre »47. Sur cet aspect, le juge administratif ne manque pas de relever, en sus de la dépendance de la structure aux subventions du département, la participation active de ce dernier à la création de la structure, que les biens sportifs dont l’association avait la charge appartenaient tous à cette même collectivité, ou encore que ses dirigeants se composaient de conseilleurs généraux et départementaux. La jurisprudence judiciaire s’applique ainsi pertinemment à l’hypothèse d’une association transparente, faisceau d’indices d’ailleurs repris par le juge administratif pour qualifier cette dernière48.

63Le fait que l’activité de l’association ne puisse pas être qualifiée d’économique et que le caractère transparent de l’association prohibe nécessairement toute autonomie de cette dernière nous donne des indices significatifs quant à la détermination de l’activité de l’association. Cette dernière doit en effet être regardée, par sa transparence, comme effectuant une mission de service public administratif et par conséquent, les contrats de travail conclus par elle, comme des contrats de droit public.

II.- La transparence de l’association et la caractérisation de contrats de travail de droit public

64Au vu des faits de l’espèce, le caractère transparent de l’association associé à son activité non économique reflète une mission de service public administratif (A). Cette dernière permettra alors de déterminer la continuité ou non du contrat de la requérante, et plus précisément, la légalité de son éviction (B).

A.- La gestion des équipements sportifs du département : une mission de service public administratif

65 Il convient ici de raisonner par analogie, la jurisprudence administrative ayant déjà tranché une problématique similaire. Le Conseil d’État49 retient en effet, concernant l’organisation d’une activité de service public culturelle, à savoir un festival de musique que « compte tenu de son objet, de ses modalités d’organisation et de ses modalités de financement, ce service public présente un caractère administratif ; que l’association à laquelle les quatre collectivités publiques ont confié sa gestion ne saurait être regardée, compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle ces collectivités, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d’un contrat de délégation de service public ou d’un marché public de service ; […]; Considérant que la commune d’Aix-en-Provence pouvait accorder des subventions au service public culturel du festival international d’Aix-en-Provence ; […] que la commune d’Aix-en-Provence n’a pas davantage méconnu les dispositions des articles L. 1511-1 et suivants du même code [CGCT] dès lors que celles-ci ont pour objet de réglementer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent apporter des aides à des entreprises et que l’association, dont l’activité exclusive est de gérer, à la demande des collectivités publiques qui l’ont créée et sous leur contrôle, le service public du festival international d’Aix-en-Provence, ne saurait être regardée comme une entreprise au sens de ces dispositions ».

66Le raisonnement ainsi livré par la Haute Juridiction administrative est ainsi posé : une association transparente être regardée comme gérant un service public administratif dès lors que cette activité n’est pas économique et qu’elle lui a été confiée directement par la collectivité. Cette optique ne manque d’ailleurs pas d’être précisée dans le même arrêt : « Considérant en outre que, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements ».

67En l’espèce, non seulement l’association est transparente, exerce une mission qui lui a été confiée directement par la personne publique, et reçoit en outre des subventions de cette dernière pour ce faire. La qualification de l’activité de service public administratif est indéniable. C’est ici que l’intérêt de qualifier la nature de l’activité de l’association revêt tout son intérêt. Elle est en effet nécessaire quant à la détermination de la responsabilité de la personne publique et de la continuité du contrat de travail de la requérante.

B.- À défaut de reprise, une continuité du contrat de droit public avec la collectivité

68La présente espèce met en relief un constat peu élogieux : faute d’activité économique, le devenir des salariés d’une association transparente n’est absolument pas pris en compte et laisse apparaître une nébuleuse juridique sur le justiciable. En effet, tant l’article L. 1224-3-1 du Code du travail, qui n’est pas repris dans le Code du travail applicable à Mayotte, que l’apport de la jurisprudence Lamblin50, ne trouvent écho en pareille hypothèse. Le Conseil d’État retenait effectivement dans cet arrêt que « lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il appartient à cette dernière, en l’absence de dispositions législatives spécifiques, et réserve faite du cas où le transfert entraînerait un changement d’identité de l’entité transférée, soit de maintenir le contrat de droit privé des intéressés, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat […] ». Il en est de même pour l’article L. 1224-3-1 du Code de travail issu de l’article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, prévoyant en son premier paragraphe : « Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ».

69Quid alors des salariés de droit privé d’une association qualifiée de transparente, gérant une activité de service public administratif depuis sa création ? La réponse se trouve à notre sens dans l’arrêt Berkani51 du Tribunal des conflits, ce dernier ayant alors l’immense avantage de trancher le litige tout en conservant la cohérence de l’évolution législative et jurisprudentielle applicable aux seules activités économiques. Les juges du conflit ont en effet retenu que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi ». Les salariés, ne pouvant être regardés comme des personnels titulaires de la fonction publique, doivent alors être nécessairement regardés comme des personnels contractuels de droit public en raison de la transparence de l’association. Une telle qualité est de nature à reconnaître l’absence d’existence juridique de cette association52, faisant alors de la collectivité, le véritable employeur et ce, dès l’origine du contrat de travail.

70Par ailleurs, ainsi que le remarque pourtant le tribunal, il est à noter que le département fait état d’une lettre datée du 24 juillet 2012 « attestant à cet égard d’une volonté alors affichée de concourir à un “accompagnement des agents en vue de leur reclassement” »et « que, cependant, il résulte de l’instruction qu’après une phase de négociation sociale au cours de l’année 2012, les salariés ou anciens salariés n’ont plus bénéficié d’un quelconque soutien du département depuis le début de l’année 2013 ». Il est assez surprenant que le juge administratif n’ait pas mis en exergue que le président du département faisait clairement état des « agents » et non des « salariés » tel que ce dernier se borne à les qualifier. En outre, il est cette fois-ci extrêmement regrettable que ce même juge n’ait pas statué quant au respect de la procédure de licenciement desdits agents, et notamment quant à l’obligation de reclassement pesant sur la collectivité et dont il ressort de l’instruction qu’elle n’a manifestement pas été respectée. Pis encore, puisque cette obligation de reclassement des agents publics contractuels se révèle être un principe général du droit53.

71Pour conclure, si la requérante n’a aucun droit à la reprise de son contrat de travail, c’est simplement, car cette dernière doit être réintégrée de plein droit dans son emploi, et obtenir la condamnation de la collectivité à la réparation intégrale de son préjudice. Il s’agit ici de continuité du contrat de travail et non de reprise, ainsi que l’a jugé le tribunal sans toutefois en tirer toutes les conséquences de droit.

10.2. CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

72Scolarisation d’enfant – Inscription – Domicile – Dérogation

Tribunal administratif de Saint-Denis, 4 juin 2015, Mme Paris, req. n° 1400598

73Anjelee BEEGUN

74En matière de dérogations scolaires, comme a pu le souligner Sandrine André-Pina54, les pratiques sont parfois obscures55. Si certains maires accordent facilement des dérogations, d’autres opposent des refus systématiques, souvent pour des raisons financières. C’est pour cela que, souvent, il reviendra au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ces décisions, comme ce fut le cas dans le jugement du tribunal administratif du 4 juin 2015.

75La requérante avait demandé au maire de L’Étang-Salé l’inscription de son fils à l’école maternelle d’Avenir au lieu de l’école « Joseph Leperlier », dont dépend son domicile, à la rentrée 2014/2015. Le maire ayant refusé sa demande, elle a formé un recours gracieux, qui a lui aussi été rejeté. Elle a saisi le Tribunal administratif pour demander l’annulation de cette décision de rejet et pour enjoindre au maire de L’Étang-Salé de délivrer la dérogation sollicitée. Au soutien de sa demande, Mme Paris invoque le fait qu’elle souffre d’une affection de longue durée réduisant son déplacement et la rendant dépendante d’une tierce personne. Elle soutient en outre que son fils aîné étant inscrit à l’école « Gabin Dambreville », à proximité de l’École de l’Avenir, cette inscription lui permettrait de réduire considérablement ses déplacements quotidiens.

76Quant au maire, il soutient que le nombre d’inscrits à l’École de l’Avenir était nettement inférieur à celui de l’école « Joseph Leperlier », sachant que les inscriptions dans cette dernière école risquaient d’augmenter avec 90 logements SHLMR, 93 lots de villas, 26 logements collectifs intermédiaires, 52 maisons de ville et une gendarmerie avec 9 logements de fonction devaient être livrés au cours du 1er semestre 2015 dans le ressort de cette école.

77Il se posait ainsi la question de savoir si un enfant a le droit d’être inscrit dans l’école maternelle demandée par ses parents lorsqu’il y a plusieurs écoles publiques à proximité de leur domicile.

78Si l’article L. 113-1 du Code de l’éducation précise que tout enfant de trois ans doit pouvoir être accueilli dans l’école maternelle le plus près de son domicile si sa famille en fait la demande, le tribunal reconnaît qu’il existe des exceptions. Ainsi, lorsqu’il existe plusieurs écoles à proximité de leur domicile, les parents disposent de la faculté d’inscrire leur enfant dans l’une ou l’autre école, si le nombre maximal d’élèves n’a pas été dépassé. Mais, lorsque le ressort des écoles publiques a été fixé par délibération du conseil municipal, les familles doivent se conformer à cette délibération.

79Le juge administratif va rejeter la demande d’annulation de la décision du maire. Sur le plan de la légalité externe, il va estimer qu’il n’y a pas eu de vice de forme, car aucun texte ne soumet à une procédure de consultation d’une commission, la décision du maire tendant à refuser l’inscription d’un enfant dans une école maternelle. Sur le plan de la légalité interne, le juge administratif va conclure à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation du maire. Le juge va notamment relever que le trajet entre le domicile de Mme Paris et l’école « Joseph Leperlier » représente moins de cinq minutes supplémentaires par rapport au trajet entre son domicile et l’école de l’Avenir. En outre, le juge va estimer que la requérante dispose de la possibilité d’inscrire ses deux enfants dans cette dernière école, qui présente les mêmes garanties pédagogiques que la première. Le juge rejette aussi les autres demandes de Mme Paris.

80En vertu de l’article L. 113-1 du Code de l’éducation, si les parents en font la demande, un enfant de trois ans doit être inscrit dans l’école maternelle la plus proche de son domicile. Mais, il est possible de demander l’inscription d’un enfant dans une école maternelle autre que celle de sa commune de résidence. Il convient de distinguer les dérogations dites obligatoires, prévues par les textes, et les dérogations pour simple convenance personnelle.

81Dans le premier cas, l’accord préalable du maire n’est pas requis, même si en pratique les collectivités demandent aux parents de remplir les formulaires de dérogation scolaire. Il s’agit notamment des dérogations56 liées aux obligations professionnelles des parents, à des raisons médicales ou à un regroupement de la fratrie.

82S’agissant des demandes de dérogations pour simple convenance personnelle, il est impératif de déposer une demande et le maire apprécie librement l’octroi ou non de la dérogation. Le maire dispose d’une compétence exclusive en matière d’inscription en maternelle. Il agit ici en qualité de représentant de l’État57 et non en tant qu’exécutif de la commune.

83En l’espèce, la requérante demandait l’inscription de son fils dans une autre école maternelle que celle dont relève son domicile, mais qui est située dans sa commune de résidence. Normalement, en vertu de l’article L. 131-5 al. 4 du code de l’éducation, les parents ont la faculté d’inscrire leur enfant dans l’une ou l’autre école lorsque leur commune de résidence dispose de plus d’une école maternelle. Toutefois, l’alinéa 5 du même article précise que lorsqu’une délibération du conseil municipal fixe le ressort de ces écoles, les parents devront s’y conformer. Avant le 1er janvier 2005, le maire disposait de la faculté de déterminer le ressort de chacune des écoles maternelles. Le maire de l’étang Salé avait pris un arrêté en ce sens, le 14 janvier 2003. Ainsi, la requérante ne disposait plus de la faculté d’inscrire son fils à l’école de l’Avenir, qu’elle estimait plus proche de son domicile. Puisque sa demande ne concernait pas les dérogations obligatoires prévues à l’article L. 212-8 du code de l’éducation, elle ne pouvait que faire une demande de dérogation pour convenance personnelle. Il en découle que le maire pouvait apprécier librement l’octroi de la dérogation.

84Le refus de dérogation scolaire étant une décision administrative individuelle défavorable, il devra, toutefois, être motivé58. Parmi les motifs pouvant être légalement invoqués, on peut citer le fait que la capacité d’accueil de l’école ait été atteinte59. Cependant, le maire doit préciser le nombre d’enfants inscrits et le nombre maximum d’enfants autorisés à s’inscrire60. Selon certains tribunaux administratifs61, la seule probabilité d’un sureffectif n’est pas un moyen opérant. Dans la présente décision, on pourrait s’interroger sur la légalité du refus du maire. S’il établit qu’il y avait 47 étudiants inscrits dans l’école de l’Avenir, il ne précise pas pour autant si le nombre maximum d’enfants autorisés à s’inscrire a été atteint. Le fait que des logements devaient être livrés dans le ressort de cette école au cours du premier semestre 2015 ne suffit pas à démontrer l’atteinte de la capacité d’accueil. Cela démontre seulement une possibilité de sureffectif. On note ainsi une divergence de jurisprudence entre les différents tribunaux administratifs sur cette question.

85Ce refus de dérogation doit aussi respecter le principe d’égalité des usagers devant le service public de l’enseignement. Par exemple, le maire ne peut opposer un refus s’il a pu accorder des dérogations à d’autres parents sur des motifs similaires62. En l’espèce, si le juge note que le maire avait refusé au moins onze demandes de dérogation durant la même période, il ne précise pas si ces demandes se fondaient sur les mêmes motifs que celles de la requérante. En outre, il n’est pas mentionné si le maire avait pendant cette période accepté certaines demandes de dérogations. En l’absence de ces éléments, on peut présumer que le principe d’égalité a été respecté.

86Finalement, ce jugement met en lumière un très grand défaut des jurisprudences en matière de dérogations scolaires. Dans de nombreux cas, les décisions des différentes juridictions sont intervenues assez tardivement. Par exemple, en l’espèce, la requérante avait formé un recours contre un refus d’inscription de son fils à la rentrée 2014/2015. La décision de la juridiction administrative n’est intervenue qu’en juin 2015, soit presque à la fin de l’année scolaire. Le délai court entre le refus de dérogation et la rentrée scolaire et la lenteur de la justice administrative pourraient expliquer pourquoi souvent des parents sont réticents à saisir le juge administratif en cas de refus. En outre, il semblerait que les parents ne pourront se prévaloir des procédures d’urgence que dans des cas très limités. En effet, s’agissant d’une demande de dérogation pour une inscription au collège63, le juge avait estimé que pour que la condition d’urgence soit remplie, il lui faut rechercher si la décision préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts que celui-ci entend défendre. La seule considération de la proximité de la rentrée scolaire ne suffisait pas pour démontrer l’urgence. On peut ainsi conclure que ce recours contre le refus de dérogation scolaire ne reste que peu effectif pour les parents d’élèves.

87Acte administratif – Signature électronique – Défaut de signature – Vice de forme

Tribunal administratif de La Réunion, 11 juin 2015, Mme G. A., req. n° 1400643

88Tassadit YASSA

89De l’abandon du sceau au profit de la signature64, 300 histoires des modes de validation vous contemplent. De la signature manuscrite à la signature électronique, c’est une révolution qui vous observe, révolution qui est au cœur du jugement du tribunal administratif de Mayotte du 11 juin 201565.

90Le 6 novembre 2014, la requérante – ressortissante malgache demeurant à Mayotte – a fait l’objet de plusieurs arrêtés du préfet de Mayotte portant obligation de quitter le territoire et placement en rétention administrative. Ces arrêtés ont été signés via une signature électronique apposée par un fonctionnaire de la préfecture ayant reçu délégation. Le 8 novembre 2014, la requérante introduit une requête tendant notamment à l’annulation des arrêtés. Elle argue d’un vice de forme constitué par le défaut de signature des arrêtés la concernant.

91Faisant droit à la demande en annulation le tribunal administratif de Mayotte accueille le moyen tiré du non-respect de l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 et juge que les arrêtés sont irrégulièrement signés. En effet il estime que « l’existence de (la) délégation ne suffit pas à dispenser (le préfet) d’apporter la preuve que la signature électronique des décisions litigieuses a été régulièrement apposée par un fonctionnaire habilité ; qu’il appartient en effet à l’autorité compétente de produire devant le tribunal les éléments permettant d’établir la réalité et l’authentification d’une signature électronique, dans les conditions fixées par les dispositions susmentionnées du décret du 30 mars 200166 »67.

92Si au fond l’annulation d’un acte administratif du fait de l’irrégularité de signature se justifie, ce jugement surprend à double titre : d’une part on peut s’interroger sur l’interprétation donnée à l’article 1316-4 du Code civil68, d’autre part on peut être surpris par ce visa dans la mesure où un cadre juridique spécifique existe pour la signature électronique des actes administratifs.

93Irrégularité de la signature et annulation – La signature identifie celui qui l’appose et manifeste son consentement. C’est une condition de validité de l’acte. Pendant longtemps elle n’a que peu attiré l’attention, le juge administratif se montrant réticent à annuler pour des raisons de simples formes69. Ce constat n’est plus vrai désormais et le juge a, conformément à la loi du 12 avril 200070, renforcé ses exigences en matière de formalisme. Conformément à cette ligne jurisprudentielle, c’est de bon droit que le jugement du tribunal administratif annule les arrêtés préfectoraux irrégulièrement signés.

94Interprétation de l’article 1316-4 du Code civil – Pendant longtemps, la signature était exclusivement manuscrite. Ce n’est plus le cas depuis la loi du 13 mars 200071, qui a créé l’article 1316-4 du code civil, article complété par le un décret d’application72 au visa duquel est rendu le jugement commenté. La reconnaissance de la signature électronique est venue enrichir les fonctions de la signature qui doit désormais, en sus, garantir l’intégrité de l’acte. « Cette dernière propriété implique que la signature électronique remplisse les conditions suivantes : elle doit être infalsifiable, non réutilisable (on ne peut la déplacer sur un autre document), inaltérable (une fois signé, le document ne peut plus être modifié) et irrévocable (le signataire ne peut répudier l’acte signé) »73. D’un point de vue technique, cela se traduit par un système de certification74.

95Cette nouvelle fonction n’est pas le seul apport de cet article 1316-4. Il introduit une présomption de fiabilité, « impliquant que la charge de la preuve pèse sur celui qui conteste la signature »75. Et c’est ici que le jugement surprend en premier lieu, car il opère un renversement de la charge de la preuve. Elle aurait dû peser sur la requérante et non sur l’autorité préfectorale. La solution aurait donc pu être radicalement différente.

96On comprend bien ici toute la difficulté pour la requérante et c’est pourquoi cette présomption, l’article dont elle découle et le décret d’application attaché ne sont en principe pas applicable à l’administration pour laquelle existe un dispositif spécifique.

97Inapplicabilité de l’article 1316-4 du Code civil– En effet pour la signature électronique des actes administratifs, il faut se référer aux articles 876 et suivants de l’ordonnance du 8 décembre 200577 prise après habilitation du gouvernement78. L’article 8 de l’ordonnance dispose que « les actes des autorités administratives peuvent faire l’objet d’une signature électronique. Celle-ci n’est valablement apposée que par l’usage d’un procédé, conforme aux règles du référentiel général de sécurité mentionné au I de l’article 9 ». Le référentiel de sécurité79 a été élaboré par la Direction générale de la modernisation de l’État et l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information et approuvé par arrêté du Premier ministre80 en 2010.

98À la question de savoir si ce dispositif était applicable à Mayotte, la réponse semble être positive. En effet, depuis sa départementalisation81, Mayotte est soumise au principe d’identité législative82. Concernant les lois et règlements en vigueur en métropole avant ce changement de statut, il existe un principe d’application implicite dans le silence des textes. Ce principe ne vaut pas pour les 6 matières83 qui relevaient toujours du principe de spécialité après la loi organique de 200784. La signature électronique, ne relevant pas de ces matières énumérées, le dispositif la réglementant pour les actes administratifs trouve donc à s’appliquer à l’espèce.

99Que prévoyait au fond ce dispositif spécifique ? D’un point de vue technique les exigences sont sensiblement les mêmes que celles en vigueur dans le Code civil85. Cette équivalence amène à conclure qu’au fond la solution du TA est bien justifiée. La signature électronique utilisée ne répondait pas aux exigences de sécurité requises. Cela se comprend dans la mesure, où l’obtention d’une signature sécurisée suppose une procédure longue et coûteuse, ce qui la place hors de portée des administrations pour encore quelques années.86

10.3. CONTRATS ET COMMANDE PUBLIQUE

100Marché public – Documents de candidature exigibles – Absence – Entreprise nouvelle – Candidature irrégulière – Articles 44 et s. du CMP

Tribunal administratif de La Réunion, ord., 10 novembre 2015, Société nickel Chrome, req. n° 1500517

101Olivier DESAULNAY

102Les articles 44, 45 et 46 du Code des marchés publics ainsi que l’arrêté du 28 août 2006, fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés et des accords-cadres, précisent quels sont les documents et renseignements qui peuvent être demandés aux candidats à un marché public. Certains d’entre eux doivent être produits lors de la candidature et d’autres après attribution du marché. C’est l’avis d’appel public à la concurrence et/ou le dossier de consultation qui précise les justifications et les documents qui devront être produits par les candidats.

103Les documents et renseignements exigibles dès le dépôt de la candidature, prennent place généralement dans le formulaire DC2 de déclaration du candidat qui permet à l’acheteur de s’assurer que celui-ci remplit les conditions nécessaires pour accéder aux marchés publics et présente les garanties techniques, professionnelles et financières suffisantes.

104Cependant, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises de création récente, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Si la personne publique entend, au contraire, faciliter l’accès de ces entreprises au marché, la personne responsable de celui-ci peut autoriser les entreprises candidates, qui ne sont pas en mesure de produire les références demandées, à justifier de leurs capacités financières et professionnelles par d’autres moyens et notamment par la présentation de titres ou de l’expérience professionnelle du ou de leurs responsables. Mais, dans tous les cas, dès lors que des pièces sont exigées dans le règlement de la consultation à l’appui des candidatures, conformément à l’article 45 du code des marchés publics, il résulte des articles 52 et 58 du même code que la commission d’appel d’offres est tenue de refuser d’admettre les candidats qui ne les produisent pas, la candidature étant alors jugée irrégulière87.

105C’est en substance les règles que l’ordonnance du tribunal administratif de Mayotte est conduite à appliquer fort classiquement au cas d’une entreprise candidate prétendument nouvelle de sorte qu’elle ne pouvait pas satisfaire aux exigences de communication des documents et renseignements financiers. L’entreprise qui s’était vu attribuer malgré cette carence un lot du marché avait néanmoins comblé ce manque d’informations par le dépôt d’un mémoire justificatif sur ses capacités professionnelles et techniques plutôt qu’un formulaire DC2.

106Saisi en référé précontractuel par une société concurrente classée 3e à l’issue de la mise en concurrence, le juge conclut à l’annulation de la procédure de passation du marché de service pour rupture de l’égalité de traitement entre les candidats au marché. Premièrement, le mémoire justificatif produit par l’entreprise attributaire ne permettait pas au demeurant d’apprécier son aptitude financière à la différence de ses concurrents qui s’étaient astreints de communiquer un formulaire DC2. Deuxièmement, le bénéfice de l’allégement des exigences de communication des renseignements et documents financiers ne vaut que dans la mesure où l’entreprise peut être regardée comme étant réellement nouvelle. Or, ce n’était pas le cas, puisqu’une entreprise de même nature avait été exploitée antérieurement par la même personne. Troisièmement et surtout, la commission d’appel d’offres était tenue d’écarter la candidature incomplète de cette entreprise dans la mesure où les documents de la consultation exigeaient que tous les candidats présentent un dossier faisant apparaître les renseignements et documents financiers.

107Marché public de matériel informatique – Documents de la consultation – Analyse comparée des offres – Citation de marque – Interdiction – Article 6 du CMP

Tribunal administratif de Saint-Denis, ord., 3 juillet 2015, Société Sogélec, req. n° 1500574

108Olivier DESAULNAY

109L’interdiction de se référer à des marques dans les marchés publics est prescrite par l’article 6 du Code des marchés publics. Il ressort de ce dernier que « les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : “ou équivalent” ».

110Si le pouvoir adjudicateur doit être vigilant au stade de la détermination des spécifications techniques afin d’éviter de citer une marque ou de faire référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque déterminée sans pour autant en faire mention, il doit se tenir à la même obligation stricte d’abstention à l’égard des marques lorsqu’il réalise l’appréciation comparée des offres déposées. L’appréciation du mérite respectif des offres des concurrents ne doit pas s’établir en tout ou en partie sur la prise en compte d’une marque précise indépendamment des paramètres techniques objectifs de celle-ci.

111C’est précisément ce qui a conduit le juge du référé précontractuel à annuler la procédure adaptée de mise en concurrence à l’égard d’un marché de fourniture de matériels informatiques engagé par un lycée de La Réunion. Ce dernier s’était livré à une appréciation des offres qui était de nature à caractériser un jugement de valeur portée sur la marque proposée par les candidats, favorisant de manière expresse l’offre du candidat présentant un matériel informatique de la marque Fujitsu Esprimo « déjà éprouvé dans l’établissement » et rejetant celle du concurrent évincé présentant la marque Acer. L’égal traitement des candidats est en l’espèce rompu au stade de l’analyse proprement dite des offres sans que le pouvoir adjudicateur ne puisse justifier de manière objective que son appréciation mitigée portée sur le matériel Acer était étrangère à la prise en compte de cette marque, mais reposée sur des raisons objectives.

112Marché public – Allotissement – Article 10 du CMP – Prestations distinctes – Regroupement dans un lot unique – Dérogation à l’allotissement – Contrôle du juge – Erreur manifeste d’appréciation

Tribunal administratif de Saint-Denis, Ord., 4 juin 2015, Société PRO2AIR, req. n° 1500146

113Olivier DESAULNAY

114L’article 1088 du Code des marchés publics (CMP), dans sa version de 2016 en vigueur à la date des faits, impose au pouvoir adjudicateur d’allotir son marché dès lors qu’il se compose de « prestations distinctes ». Cet article érige donc l’allotissement en principe dont le non-respect est susceptible d’entraîner l’annulation par le juge administratif de la procédure de passation du contrat ou des lots litigieux. Il faut insister sur l’importance pratique de ce principe de l’allotissement dans la mesure où il garantit l’extension du champ de la concurrence à des entreprises compétitives, mais à des entreprises qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l’intégralité d’un marché, tout particulièrement des petites et moyennes entreprises (PME). L’allotissement est donc la garantie d’une meilleure concurrence et d’un accès favorisé des PME à la commande publique.

115La première question à laquelle doit répondre un pouvoir adjudicateur lorsqu’il examine si un marché doit ou non être alloti est de savoir si ce marché comporte ou non des « prestations distinctes ». Les prestations distinctes sont celles qui ont pour objet de répondre à des besoins distincts. Ainsi, l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance constitue une prestation distincte de celle consistant à la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore. Pour procéder à un allotissement, l’article 10 indique en outre que le pouvoir adjudicateur choisit « librement » le nombre de lots et leur consistance, en tenant compte « notamment » des « caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions ».

116Les pouvoirs adjudicateurs disposent donc d’une certaine marge d’appréciation dans la composition des lots sans toutefois qu’ils puissent se dérober totalement au contrôle du juge. Le Conseil d’État rappelle dans un arrêt du 11 août 200989 qu’il exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur les modalités selon lesquelles un marché est alloti, et ceci au titre de chaque lot du marché. Pour autant, il ne faut pas en conclure que des prestations distinctes ne peuvent jamais être regroupées au sein d’un même lot dès l’instant où ce regroupement est justifié par des motifs objectifs et pertinents sur le plan concurrentiel90.

117Le tribunal administratif de Mayotte était précisément saisi de cette difficulté par le biais d’un référé précontractuel intenté par une société candidate évincée contre la passation d’un marché public de travaux en vue de la construction d’un lycée à Mamoudzou (Mayotte). L’opération comportant diverses prestations distinctes et complexes, le pouvoir adjudicateur avait procédé à la décomposition du marché en dix lots conformément au principe de l’article 10 du CMP. Parmi ceux-ci, le lot n° 9 emporte la critique de la société requérante et du juge en ce qu’il « englobe des prestations de nature très variée, auxquelles, précise l’ordonnance, correspondent des qualifications spécifiques qui sont rarement en possession d’une seule et même entreprise ». La remarque est d’autant plus dirimante qu’aucune entreprise implantée à Mayotte n’était susceptible de réunir tous les métiers et compétences que regroupe un tel lot. De sorte que l’entreprise candidate et évincée de la conclusion du marché était contrainte de recourir à la sous-traitance pour une part substantielle des prestations demandées dans ce lot litigieux. Ce qui se traduisait de manière immédiate et logique par une forte augmentation du prix proposé dans l’offre de la société requérante, rendant celle-ci bien moins compétitive que la société attributaire qui ne faisait pas allusion à un sous-traitant. L’entreprise évincée était donc directement lésée par le choix du pouvoir adjudicateur pour une consistance étendue et très hétérogène du lot n° 9.

118Le tribunal administratif conclut à la violation du principe d’égalité de traitement des candidats en ce que le lot n° 9 comportait des prestations distinctes sans que le pouvoir adjudicateur ne puisse apporter, en l’espèce, de justifications suffisantes quant au non-respect du principe de l’allotissement. En effet, l’article 10 du CMP ouvre à l’égard du pouvoir adjudicateur trois dérogations au principe de l’allotissement. Tout d’abord, il est possible de ne pas recourir à l’allotissement de prestations pourtant distinctes dans le cas où celui-ci est de nature à rendre l’exécution du marché « financièrement coûteuse ». L’article 10 permet, ensuite, de ne pas allotir si le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure « d’assurer les missions d’organisation, de pilotage et de coordination » nécessaires pour l’exécution des prestations. Des prestations peuvent, en outre, faire l’objet d’un regroupement sous forme de lot unique ou de marché global s’il apparaît que leur dévolution en lots séparés rendrait leur exécution « techniquement difficile ». Le Code permet, enfin, aux pouvoirs adjudicateurs d’écarter l’allotissement dans l’hypothèse où celui-ci serait de nature à « restreindre la concurrence ».

119Aucune de ces quatre situations n’étant précisément remplie en l’espèce, la société requérante évincée était fondée à obtenir l’annulation de la procédure de passation quant au lot litigieux n° 9. Si le juge du référé précontractuel se contente dans cette hypothèse de contrôler l’« erreur manifeste d’appréciation » commise par le pouvoir adjudicateur dans la définition des lots, il paraît néanmoins évident que ce contrôle est plus étroit et plus fin que ce que la formule laisse percevoir. Le recours au marché global ou au regroupement de prestations distinctes dans un même lot nécessite donc une particulière attention de la part des pouvoirs adjudicateurs au stade de la détermination des besoins, à défaut de quoi, le risque de contestations portée devant les tribunaux est bien réel comme l’illustre l’ordonnance commentée.

120Marché public – Analyse comparée des offres – Mérite respectif des offres – Dénaturation du contenu de l’offre – Contrôle du juge – Erreur manifeste d’appréciation

Tribunal administratif de La Réunion, Ord., 2 octobre 2015, Société Derichebourg Polyurbaine, req. n° 1500822.

Conseil d’État, 20 janvier 2016, CIVIS, req. n° 394133

121Olivier DESAULNAY

122Dans le cadre des procédures de référé précontractuel, l’étendue des pouvoirs du juge suscite souvent de vifs débats, compte tenu de la frontière toujours délicate à tracer entre l’appréciation des mérites d’une offre, qu’il ne peut apprécier, et la notion de dénaturation du contenu de l’offre qui, au contraire, peut être constatée et sanctionnée par le juge.

123L’ordonnance du Tribunal administratif de Saint Denis (Derichebourg Polyurbaine) et la décision du Conseil d’État du 20 janvier 2016 (CIVIS), permettent de se convaincre des difficultés à préciser les contours de ces notions qu’il convient d’expliciter, tant les éléments de fait et de droit peuvent conduire à des interprétations divergentes comme ce fut le cas en l’espèce entre les premiers juges et le Conseil d’État en cassation.

124La Société DERICHEBOURG POLYURBAINE avait saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal Administratif de La Réunion afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation du lot n° 1 d’un marché public de collecte et d’évacuation des déchets ménagers et assimilés lancée par la Communauté Intercommunale des Villes Solidaires (CIVIS).

125Aux termes du règlement de consultation, l’un des sous-critères du prix concernait la « cohérence entre la décomposition du prix global et forfaitaire et la note méthodologique du candidat » noté sur 5 points (sur les 45 points du critère « Prix »).    

126En effet, les candidats devaient, dans leur note méthodologique, détailler « le nombre d’agents qu’il emploie affecté à l’exécution du service, le nombre d’ETP (équivalent temps plein) correspondant, le nombre d’heures réalisées par des intérimaires et le nombre d’ETP correspondant et le personnel mis à disposition par les sous-traitants (exprimé en nombre d’ETP) ». Dans la DPGF à remplir par les candidats, ces derniers devaient indiquer dans la partie « frais de personnel », les quantités (exprimé en nombre d’ETP) pour chaque catégorie d’agents affectés en service, à l’intérieur des colonnes correspondantes.

127Aussi, le sous-critère du prix « cohérence entre la décomposition du prix global et forfaitaire et note méthodologique du candidat »avait pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier que les prix proposés par les candidats correspondaient aux prestations et moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché, tels que décrits dans leurs notes méthodologiques. Et ce, afin notamment d’éviter les litiges d’exécution a posteriori (par exemple éviter une demande de rémunération supplémentaire du titulaire en cours d’exécution et fondée sur le fait que les moyens humains et matériels effectivement mis en œuvre sont supérieurs à ceux initialement prévus dans son offre). Un tel critère était donc parfaitement lié à l’objet du marché91.

128En l’espèce, il s’est avéré que le bureau d’études, assistant du pouvoir adjudicateur, a constaté une incohérence entre la DPGF et la note méthodologique de la Société DERICHEBOURG, tant en ce qui concerne les moyens humains que matériels. Ainsi, concernant les moyens humains, il apparaissait que la Société DERICHEBOURG avait affecté moins de chauffeurs et de rippers dans ses DPGF que dans sa note méthodologique, conduisant la CIVIS à lui attribuer la note de 2,5/5 sur ce sous-critère.

129Les débats contentieux devant le Tribunal administratif permettaient de comprendre que cette difficulté provenait en réalité du fait que les heures d’intérimaires, qui figuraient dans la note méthodologique du candidat, n’avaient pas été converties en nombre équivalent d’ETP dans la DPGF, alors pourtant que le règlement de consultation indiquait que « le nombre d’heures réalisées par des intérimaires » devait être converti en « nombre d’ETP correspondant »

130Outre le débat sur le fait que, selon la Société DERICHEBOURG, les heures d’intérimaires n’avaient pas à être converties en nombre d’ETP dans la DPGF, elle soutenait notamment que la CIVIS avait dénaturé son offre puisque la « CIVIS disposait du nombre d’heures d’intérim et du nombre d’heures que représente un ETP (soit 1820 heures) ce qui lui permettait, par une simple division, de vérifier le nombre ETP correspondant aux heures d’intérim »ce qui, selon elle, ne justifiait pas qu’elle soit pénalisée, ou du moins pas autant, sur le sous-critère de la « cohérence entre la DPGF et le note méthodologique ». 

131Par une ordonnance du 2 octobre 2015, le juge des référés du Tribunal administratif prononce l’annulation de la procédure de passation au stade de l’analyse des offres, aux motifs notamment que « l’appréciation défavorable portée sur l’offre de la Société requérante à l’égard du critère de cohérence entre DPGF et note méthodologique découle d’une observation selon laquelle ce candidat, d’une part, “affecte moins de chauffeurs et de rippers” dans ses DPGF que dans sa note méthodologique » alors « qu’il résulte de l’instruction que les tableaux remplis par la Société Derichebourg Polyurbaine au titre de la DPGF et de son mémoire technique, y compris son annexe 2, comportent des données cohérentes » et « que c’est seulement en raison d’une correction apportée à ce décompte par la CIVIS, qui a cru devoir majorer les chiffres de l’annexe 2 d’un certain nombre d’ETP (…) qu’une incohérence a été imputée (…) ».

132Or, selon le juge des référés de La Réunion, « cette correction ne peut être regardée comme pertinente dès lors que les documents de la consultation exigeaient des candidats qu’ils fassent apparaître, au titre des ETP et de leur coût, le nombre de chauffeurs et le nombre de ripeurs “affectés en service”, formule qui impliquait une neutralisation des emplois d’intérim dans le tableau des moyens humains de la note méthodologique, les charges correspondantes ne devant en conséquence apparaître que dans la colonne “autre frais” ». 

133Il en déduit ainsi, après un contrôle très poussé sur chacune des offres, que « le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dans des circonstances propres à caractériser une inégalité de traitement entre les candidats ». 

134Ce contrôle était-il trop poussé ? Pour ainsi dire, le juge des référés s’en était-il vraiment tenu à contrôler l’éventuelle dénaturation de l’offre du candidat ou n’avait-il pas en réalité procédé au contrôle du mérite respectif des offres et de la pertinence du choix du pouvoir adjudicateur ?

135Car, si le juge des référés précontractuels peut effectivement procéder au contrôle de la dénaturation par le pouvoir adjudicateur de l’offre d’un candidat, notamment lorsque le pouvoir adjudicateur prend en compte un élément erroné ou inexact pour rejeter son offre92, il ne lui appartient pas de contrôler l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres en présence ou la pertinence du choix opéré par lui, même en cas d’erreur manifeste93

136En l’espèce, le juge des référés semblait bien avoir examiné le bien-fondé des notations pour en déduire que l’offre du candidat évincé s’était, à tort, vue infliger une minoration de 1 point au titre du sous-critère « cohérence entre DPGF et note méthodologique ». Dépassant la simple constatation de la dénaturation de l’offre, il semblait plutôt avoir jugé erronée la note donnée par le pouvoir adjudicateur à la Société DERICHEBOURG sur ce sous-critère.

137Le Conseil d’État, saisi par la CIVIS, s’empare de ce moyen pour annuler l’ordonnance et finalement rejeter la requête de la Société DERICHEBOURG.

138La Haute juridiction saisie cette occasion pour rappeler solennellement dans un premier temps « qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ; qu’il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ». Puis, elle en déduit, dans un deuxième temps, « que le juge des référés du Tribunal administratif de La Réunion (…) ne s’est pas borné à vérifier que la CIVIS n’avait pas dénaturé le contenu de l’offre de la Société, mais s’est prononcé sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de son offre ; qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu’il a commis une erreur de droit ». Enfin, dans un troisième temps, le Conseil d’État reconnaît au fond que si des corrections ont été apportées, c’est bien « en raison des particularités de la présentation » de l’offre du candidat, ne méconnaissant dès lors pas le principe d’égalité de traitement des candidats.

139Au final, ces deux décisions contradictoires permettent de matérialiser un peu plus la frontière entre la dénaturation et le mérite respectif des offres, le contrôle du juge des référés devant, selon la Haute juridiction, se limiter à rechercher si le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu ou altéré manifestement les termes et procédés de l’offre d’un candidat, sans toutefois entrer dans l’analyse de ces dernières pour apprécier le bien-fondé de la note finalement attribuée.

140Convention d’occupation du domaine public – Bail commercial – Éviction – Indemnisation

Tribunal administratif de La Réunion, 4 juin 2016, Société Dara, n° 1400085

141Tassadit YASSA

142Du contentieux des baux commerciaux sur le domaine public, on dit qu’il « frappe tant par son volume que par sa monotonie (…) »94. Cette affirmation doit être nuancée aujourd’hui par le renouvellement du contexte. Ce renouvellement procède de deux éléments : d’une part et de manière générale l’adoption de la loi Pinel95 qui introduit de nouveaux articles dans le CGPPP96 autorisant l’exploitation d’un fonds de commerce, d’autre part et de manière plus spéciale un arrêt du Conseil d’État du 24 novembre 201497 auquel cette décision du tribunal administratif du 4 juin 201598 fait écho.

143Les faits sont classiques. En 2003, la Société Dara a conclu une convention intitulée « bail commercial » avec la commune de Cilaos pour une durée de 9 ans. En 2012, elle demande le renouvellement de la convention sur le fondement de l’article L. 145-10 du code de commerce relatif au renouvellement des baux commerciaux. Cette demande est rejetée par la commune qui soutient que la convention n’est pas un bail commercial et propose la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public d’une durée de 22 mois. Estimant qu’il s’agit d’un refus de renouvellement d’un bail commercial, la société Dara demande, sans succès, le versement de l’indemnité d’éviction. Elle introduit alors une demande devant le tribunal administratif afin d’obtenir le paiement de cette indemnité.

144À quelle indemnisation est en droit de prétendre l’exploitant d’un bien du domaine public qui a été amené à croire qu’il avait conclu un bail commercial ?

145Après avoir rejeté la qualification de bail commercial, car ce dernier est illégal sur le domaine public et donc le paiement de l’indemnité d’éviction, le juge rappelle la possibilité d’engager la responsabilité de l’administration. Ce jugement classique fait sienne l’évolution du préjudice indemnisable. Excluant toujours la perte du fonds de commerce, le juge administratif admet cependant l’indemnisation « de l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que des préjudices commerciaux et, le cas échéant, financiers qui résultent directement de la faute qu’a commise l’autorité gestionnaire du domaine public en l’induisant en erreur sur l’étendue de ses droits »99.

146Impossibilité de constituer un bail sur le domaine public Faisant fi de la dénomination de bail commercial retenue par les parties, le juge administratif rappelle l’impossibilité de conclure un bail commercial sur le domaine public100. Il base cette impossibilité sur deux éléments jurisprudentiels101 qui rendent incompatibles domaine public et bail commercial : d’une part le caractère personnel, et d’autre par le caractère précaire des titres d’occupation.

147Le caractère personnel des titres d’occupation s’oppose à la cession de ces derniers. Or le code de commerce dispose que sont réputées non écrites les conventions qui visent à interdire la cession du bail commercial en cas de vente du fonds de commerce102. Ainsi cette cessibilité de principe du bail commercial s’oppose frontalement à l’incessibilité de principe des conventions d’occupation du domaine public. Il convient cependant de noter un affaiblissement de cette opposition avec le développement d’une cessibilité sous condition103 compatible avec celle existant pour la cession de bail en matière judiciaire104.

148Le caractère précaire des titres d’occupation vise à permettre à l’administration propriétaire de récupérer la jouissance de son bien pour des motifs d’intérêt général. Cette précarité semble difficilement conciliable avec la stabilité qu’offre le bail commercial qui ne peut être rompu avant terme sauf exception105 et crée un droit au renouvellement dont le refus entraîne le paiement et d’une indemnité d’éviction conséquente106.

149En filigrane se dessine ici la véritable raison de l’impossibilité de conclure des baux commerciaux sur le domaine public. La législation sur le bail commercial aurait pu s’adapter au domaine public, mais c’eut été à un prix trop élevé incompatible avec la protection des deniers publics. Le rejet du bail commercial signifie que l’administration n’a pas à payer l’indemnité d’éviction due au preneur d’un bail commercial rompu avant terme ou, comme ici, non renouvelé.

150Responsabilité de l’administration – Pour autant l’occupant du domaine public n’est pas complètement démuni. Il peut en effet faire jouer la responsabilité de l’administration107. L’engagement de la responsabilité suppose la réunion du triptyque classique : une faute, un préjudice, un lien de causalité. Il est rarement réuni et ce jugement ne fait pas exception.

151Concernant la faute de l’administration, elle résulte non pas du non-renouvellement de la convention, mais de ses agissements ayant conduit l’occupant à croire qu’il signait un bail commercial. Le juge administratif requiert qu’il existe a minima une ambiguïté. En l’espèce la faute est aisément constatée par le TA qui retient la dénomination de la convention comme élément constitutif de la faute. Le juge administratif n’est pas toujours aussi clément et retient parfois une responsabilité partagée en estimant que l’occupant commet une faute, car il ne pouvait ignorer la nature administrative de la convention malgré la dénomination retenue108.

152 Préjudice indemnisable Concernant le préjudice, le Tribunal administratif juge conformément à la jurisprudence récente du Conseil d’État109 que l’occupant peut obtenir l’indemnisation « de l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que des préjudices commerciaux et, le cas échéant, financiers qui résultent directement de la faute qu’a commise l’autorité gestionnaire du domaine public en l’induisant en erreur sur l’étendue de ses droits ». Se faisant le juge administratif « réajuste le mode d’appréciation de l’indemnisation de l’occupant du domaine qui, de facto, se comportait comme exploitant un tel fonds au vu et au su du gestionnaire du domaine, voire, comme en l’espèce, compte tenu des apparences créées par celui-ci »110.

153Si cette nouvelle solution vise à permettre de mieux indemniser l’occupant, il semble difficile de distinguer entre les investissements normaux d’un occupant classique du domaine public et ceux d’un occupant amené indûment à croire qu’il bénéficiait d’un bail commercial. Cette distinction n’était pas nécessaire dans l’arrêt du Conseil d’État, puisque la convention ayant été résiliée avant terme, les deux préjudices étaient indemnisables.

154Ce réajustement du mode d’appréciation ne conduit pas, dans cette affaire, à l’indemnisation de la société requérante, faute pour elle d’avoir apporté la preuve de son préjudice. En effet, elle se contente de demander le paiement de l’indemnité d’éviction constituée en grande partie de la valeur du fonds de commerce.

155Or la perte du fonds de commerce n’est pas indemnisable en l’espèce. En effet le juge administratif considère qu’il n’existe pas. Cette ligne jurisprudentielle a divers fondements, dont aucun n’est mentionné dans le jugement du TA, mais qui sont connus : caractère précaire et personnel des titres d’occupation, protection des deniers publics, absence de clientèle personnelle, absence de bail commercial. Les deux derniers fondements retiennent particulièrement l’attention.

156Concernant l’absence de clientèle personnelle, elle résulte de la croyance que l’attractivité du commerce résulte uniquement de sa situation géographique sur le domaine public et non des mérites propres de l’occupant. Cette position laisse dubitatif et n’est pas partagée par le juge judiciaire111. Concernant le lien nécessaire entre bail commercial et fonds de commerce112, il ne fait pas non plus l’unanimité113.

157Réforme Pinel Ces considérations n’ont pas infléchi la jurisprudence du Conseil d’État et il a fallu l’intervention du législateur avec la loi Pinel114 pour que soit reconnue la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public autre que naturel sous réserve de l’existence d’une clientèle personnelle115.

158Cette loi prend acte des difficultés de conciliation entre valorisation et protection du domaine public. Si des avancés avaient été mises en place lorsqu’il s’agissait de construire sur le domaine public116, la situation de l’occupant non constructeur restait peu enviable. Cependant elle n’est d’aucun secours pour la société requérante – qui, au demeurant, ne l’invoque pas  – puisque cette réforme n’est applicable « qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de son entrée en vigueur »117.

10.6. DROIT DE L’ENVIRONNEMENT

159Légalité de l’arrêté du préfet de La Réunion autorisant les travaux de la nouvelle route du littoral – Caractère suffisant du document d’incidences exigible au titre de la législation sur l’eau et la protection des milieux aquatiques et marins – Méconnaissance de la déclaration d’utilité publique du fait des modifications apportées au stade de la réalisation effective des travaux – dérogation au respect de l’objectif de bon état écologique et chimique des eaux.

Tribunal administratif de La Réunion, 26 mai 2016, France nature environnement » et l’association « société réunionnaise pour l’étude et la protection de l’environnement - Réunion nature environnement », req. n° 1301394

160Tristan AOUSTIN

161Par jugement du 26 mai 2016, le Tribunal administratif de La Réunion a rejeté les requêtes des associations agréées de protection de l’environnement FNE et SREPEN, associations qui contestaient l’arrêté préfectoral du 25 octobre 2013 autorisant, suite à la déclaration d’utilité publique du projet, et au titre des dispositions du Code de l’environnement sur l’eau et la protection des milieux aquatiques et marins, la Région Réunion à réaliser la nouvelle route du littoral entre Saint-Denis et La Possession (ci-après NRL).

162En effet, le tribunal a tout d’abord considéré que, sur la forme, le dossier de demande d’autorisation comportait le document d’incidence exigé par l’article R. 214-6 du Code de l’environnement et que ce dernier analysait avec suffisamment de précisions les impacts du projet sur le milieu aquatique, estimant en particulier qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade du projet, d’appréhender les impacts environnementaux liés à l’extraction des matériaux et à l’aménagement des entrées de ville, ces deux opérations, distinctes du projet principal, étant selon le juge susceptibles de faire l’objet d’études spécifiques ultérieures.

163Sur le fond ensuite, après avoir écarté le moyen tiré de la méconnaissance de la déclaration d’utilité publique (DUP) du fait des modifications apportées au stade de la réalisation effective des travaux, le tribunal a considéré, dès lors que le projet répondait à un intérêt général majeur pour le territoire réunionnais et que les objectifs de celui-ci ne pouvaient être atteints par d’autres moyens constituant une option environnementale sensiblement meilleure et à un coût économiquement acceptable, qu’il pouvait être dérogé au respect de l’objectif de bon état écologique et chimique des eaux tel que visé à l’article R. 212-16 du Code de l’environnement. A plus précisément été écartée en l’espèce par le juge du fond l’argumentation des associations requérantes selon laquelle deux viaducs auraient été préférables à l’option « digue + viaduc » telle qu’autorisée par le représentant de l’État dans le département.

164Aussi, si à l’instar de l’abondant contentieux déjà né de ce projet d’aménagement pharaonique, ce énième jugement du Tribunal administratif ne fait, pour l’essentiel, que mettre en œuvre des solutions de principe ou appliquer la loi de façon orthodoxe, il est également une nouvelle occasion de regretter, nous semble-t-il, un certain manque d’audace de la juridiction administrative, là où, au regard d’enjeux environnementaux considérables, et malgré certains carcans formels toujours d’actualité et difficilement dépassables en droit interne, ne tiendrait pourtant qu’à elle, dans une très large mesure, et sans tomber dans un contrôle de l’opportunité, de faire bouger les lignes en vue d’une meilleure intégration de ces enjeux.

165Plus précisément, à la lumière notamment d’exigences supranationales récemment renouvelées et questionnant le droit positif français, deux séries de commentaires ou réserves peuvent à notre sens être formulées sous cette décision du 26 mai 2016 qui, tout en collant à la chronologie de cette dernière (légalité externe/interne), pourraient être articulées autour de cette idée d’un démembrement essentiellement artificiel de l’opération complexe considérée, démembrement ou saucissonnage particulièrement impropre à une prise en compte honnête et satisfaisante de ses impacts environnementaux réels et manifestement à l’origine d’un véritable nid à contentieux. En effet, outre l’appréciation discutable du caractère suffisant de l’évaluation environnementale à laquelle semble pouvoir s’être livré le juge en l’espèce au titre de la légalité externe (I), ce dernier jugement relatif à la NRL constitue également, sur le fond, et nonobstant un cadre légal spécifique, l’éclatante illustration d’un possible déploiement extrinsèque de la théorie du bilan coûts/avantages par le juge administratif, un déploiement que ce dernier s’est jusqu’ici toujours interdit en refusant, au risque d’affaiblir la portée concrète cette théorie, de comparer les mérites respectifs des différents tracés possibles d’un projet d’aménagement, y compris, et surtout, d’un point de vue environnemental pour ce qui retiendra notre attention (II).

I.- Une appréciation discutable du caractère suffisant de l’évaluation environnementale

166Depuis les célèbres décisions Decroix118et Commune de Roquevaire119 du Conseil d’État, il est acquis, comme pour la motivation de droit commun des actes administratifs120, que l’absence ou l’insuffisance d’une évaluation environnementale est de nature à entraîner, au titre de la légalité externe, l’annulation d’une décision autorisation121. Plus exactement, le juge du Palais Royal a considéré qu’une étude d’impact, lorsqu’elle est exigée, ne doit pas comporter de lacunes ou omissions revêtant « un caractère substantiel »122, de sorte que si l’analyse doit à ce titre être « précise et quantifiée »123, l’étude pourrait néanmoins être considérée par le juge comme suffisante « même si elle omet des renseignements utiles dans la mesure où ces oublis n’ont pas paru déterminants124 ».

167Aussi, si la décision commentée ne fait, en son principe, et de prime abord, que mettre en œuvre la jurisprudence constante ainsi identifiée, en revanche, l’appréciation précisément faite au cas d’espèce par le juge nous semblera particulièrement discutable compte tenu, d’une part, d’une approche essentiellement formelle ayant consisté à exclure catégoriquement les impacts environnementaux liés à l’extraction des matériaux et à l’aménagement des entrées de ville (A), et d’autre part, d’un contrôle très incertain des mesures compensatoires exigées par l’évaluation environnementale pour le projet routier (B).

A.- Un cloisonnement formel peu propice à une prise en compte satisfaisante du réel écologique

168En considérant, après avoir écarté le motif tiré de l’absence du document d’incidences exigible au titre de la législation sur l’eau et la protection des milieux aquatiques et marin125s, qu’il n’y avait pas lieu, à ce stade du projet, d’appréhender les impacts environnementaux liés à l’extraction des matériaux et à l’aménagement des entrées de ville étant donné que ces deux opérations, distinctes du projet principal, étaient susceptibles de faire l’objet d’études spécifiques ultérieures126, le tribunal s’est semble-t-il contenté, même sans y faire expressément référence, et pour juger du caractère suffisant de l’évaluation environnementale, de faire stricte application du principe d’indépendance des législations127. Or, si ce principe trouvait indiscutablement à s’appliquer en l’espèce128, en revanche la portée que lui a ainsi donnée le tribunal pourra paraître nettement plus discutable au regard d’une réalité écologique et d’un principe de prévention ou de correction par priorité à la source plaidant pour une prise en compte des effets cumulés le plus tôt possible dans le processus décisionnel.

169Tout d’abord, l’on pourra en effet peiner, dans un souci de « précision » et d’« exhaustivité » allant globalement dans le sens d’un durcissement de la part des juges du fond129, à saisir comment la réalisation d’études ultérieures ou spécifiques pour l’extraction des matériaux et pour l’aménagement des entrées de ville pouvait, en soi, péremptoirement ou absolument suffire à exclure l’identification de « travaux et activités connexes au projet de nouvelle route du littoral au sens des dispositions du VIII de l’article R.214-6 du code de l’environnement » (disposition visant les installations, ouvrages, travaux ou activités « exploités » ou simplement « projetés »130), ou du moins131, à écarter d’office toute possibilité raisonnable d’appréhension a priori des effets cumulés des différents projets considérés. À cet égard d’ailleurs, compte tenu d’exigences récemment renforcées au sujet des incidences « cumulées »132, et alors que, traditionnellement, en matière d’étude d’impact, « les obligations internationales et communautaires se prêtent à des marges d’interprétation d’autant plus larges qu’elles empruntent volontiers la forme de standards, tels que « les incidences notables probables »133, une telle solution ne reviendrait-elle pas, par extrapolation, à invalider le principe même de l’évaluation environnementale désormais exigée pour certains « plans ou programmes » au titre de la directive européenne n° 2001/42/CE du 27 juin 2001134 dans la mesure où ce texte, transposé en droit interne par l’ordonnance n° 2004-489 du 3 juin 2004135 et par ses décrets d’application136, vise par définition un ensemble de projets ou activités environnementaux qui ne sont pas précisément connus137 ? Si à l’impossible nul n’est tenu (contexte d’incertitude), la solution retenue par le tribunal pourra à cet égard nous paraître quelque peu abrupte ou « convenue ».

170Mais pour aller plus loin encore dans cette perspective, et tout en prenant soin de souligner que nous n’aurions pas eu affaire à un moyen d’ordre public autrement dit, à un moyen pouvant être relevé d’office par le juge en l’absence de prétention des requérants en ce sens , la question pourrait, semble-t-il, être posée de savoir si, au titre de la directive n° 2001/42/CE, et compte tenu d’articulations ou cumuls de procédures avec la législation européenne ou nationale dans le domaine de la gestion de l’eau138, la réalisation d’études ultérieures ou spécifiques pour l’extraction des matériaux et pour l’aménagement des entrées de ville n’aurait pas en l’espèce imposé la mise en œuvre d’une évaluation stratégique environnementale répondant aux exigences cumulées des différents régimes. En d’autres termes, et de la même façon que la question pouvait à notre sens se poser en amont pour la déclaration d’utilité publique du 7 mars 2012 relative à la NRL139 et les décisions d’autorisation d’exploitation des carrières utiles à la réalisation du projet routier140, aurait sans doute mérité d’être invoqué en l’espèce la question de savoir si les différents projets concernés ne pourraient pas être ensemble considérés comme procédant d’« une approche globale et cohérente, ayant le caractère d’une planification concrète et articulée »141, et dans l’affirmative, de savoir si le l’évaluation stratégique environnementale ne se serait pas imposée ou révélée plus appropriée dans la mesure où cette dernière a été conçue comme un moyen de sortir de l’état d’improvisation dans lequel peuvent parfois se trouver les décideurs142. Une telle solution n’aurait au demeurant pas manqué de se faire ressentir au moment de l’établissement des mesures compensatoires du projet NRL, un volet spécifique de l’évaluation environnementale dont le tribunal peut par ailleurs sembler avoir sous-estimé les implications ou le contenu précis dans sa décision du 26 mai 2016.

B.- Un contrôle des mesures compensatoires très délicat et à l’allure manifeste d’esquive

171En effet, alors que les associations requérantes soutenaient très précisément que le document d’incidence « n’analyserait pas suffisamment les effets de la mise en place [de] récifs artificiels sur le milieu aquatique [à titre compensatoire], et particulièrement, qu’il ne démontrerait pas l’innocuité de ces dispositifs sur ce milieu », le tribunal s’est dans ses motivations contenté, à travers des formules elliptiques, et après avoir simplement pris note des différentes mesures mises en œuvre par la région pour compenser les incidences environnementales du projet NRL143, de conclure à une présentation des dispositifs suffisamment détaillée ainsi qu’à des « études suffisantes au regard des connaissances scientifiques existantes à la date de la décision »144.

172Or, bien que la question des mesures compensatoires soit sans doute « la plus difficile [étant donné que celles-ci] consiste[nt] à rétablir, si possible avec une qualité meilleure ou supérieure, un milieu ou un état antérieur »145, la solution ainsi retenue ne pourra, à notre sens, et de par son laconisme, que confirmer cette idée de mesures encore « mal comprises et mal appliquées et renvo[yant] autant à la qualité des expertises mobilisées qu’à la perception de leur intérêt par les maîtres d’ouvrage »146 ou par le juge. En effet, tandis que pourront indistinctement être considérées, au titre de cette exigence spécifique, des dispositions envisagées ou prescrites dans le projet lui-même ou abordées dans son évaluation environnementale147, il convient d’insister ici sur ce que « les mesures de réduction des incidences [peuvent] elles-mêmes avoir des effets nuisibles sur l’environnement qui devront être identifiés » 148 et impliquer ainsi, à leurs tours, des mesures d’atténuation. Si bien que, là où la mesure compensatoire ne devrait, en principe, être retenue qu’à défaut d’autres possibilités d’évitement ou de réduction, que pour compenser, en « dernier recours »149,les incidences négatives notables qui n’ont pu être ni évitées ni suffisamment réduites, l’on ne pourra manifestement que s’étonner du fait que le tribunal, alors pourtant qu’il y était invité par les associations requérantes, n’ait pas été plus attentif au fait qu’« une mesure compensatoire [puisse] impliquer des mesures d’atténuation (…) liées à la compensation »150. En se contentant de viser les « études suffisantes au regard des connaissances scientifiques existantes à la date de la décision », le tribunal ne nous semblera pas viser autre chose que la « présentation » des dispositifs compensatoires litigieux, ce qui pourrait expliquer, en s’en remettant au critère de scientificité développé par Karl Popper (« réfutabilité »)151,que les associations requérantes n’aient été en mesure d’apporter « aucun élément scientifique précis pour contester le résultat de ces études »152.

173Au final, comme le soutenaient les associations requérantes, le tribunal aurait donc aisément pu, nous semble-t-il, trouver matière à considérer l’insuffisance du document d’incidences exigible au titre de la législation sur l’eau et la protection des milieux aquatiques et marins, insuffisance qui, si elle avait été retenue, lui aurait au demeurant peut-être permis, contrairement à ce qui a été décidé en l’espèce153, d’envisager jusqu’à l’absence même d’un tel document154. Et sans aller jusque-là, à défaut de se voir reconnaître un caractère suffisamment substantiel pour justifier, à elle seule, l’annulation de l’autorisation litigieuse, la somme des différents manquements pouvant par-là être considérés aurait à tout le moins pu, par rapport de causes à effets (dans la mesure où elle aurait, par exemple, impliqué une réévaluation du coût des mesures compensatoires155), sensiblement impacter le « bilan coûts/avantages » ensuite dressé par le juge en vue de vérifier l’existence d’un « intérêt général majeur » permettant les dérogations à la législation sur l’eau et la protection des milieux aquatiques et marins ; un bilan en l’occurrence effectué à l’aune du projet alternatif proposé par les associations requérantes et illustrant ainsi, chose remarquable, la possibilité ponctuelle d’un déploiement extrinsèque de ce contrôle prétorien.

II.- L’illustration d’un possible déploiement extrinsèque de la théorie du « bilan coûts/avantages » par le juge administratif

174Sur le fond, après qu’aient été écartés les moyens tirés de la méconnaissance de la déclaration d’utilité publique du 7 mars 2012156 et de celle des dispositions de l’article 4.7 de la directive n° 2000/60/CE du 23 octobre 2000157, le jugement du26 mai 2016 nous livre ensuite, s’il en était besoin, une démonstration supplémentaire de ce que la théorie du « bilan coûts/avantages », qui concerne désormais de très nombreuses opérations complexes, est bien devenue un authentique standard du contrôle juridictionnel des actes administratifs158. Mais plus encore, en illustrant le pouvoir parfois formellement offert ou imposé au juge par la loi, ou par ses décrets d’application, de se livrer à un contrôle extrinsèque de l’utilité publique d’un projet – et spécialement en l’espèce, au titre des dérogations au « respect de l’objectif relatif à un bon état écologique et chimique des eaux de surface » (telles que prévues par les articles L. 212-1 et R. 212-16 du Code de l’environnement) – (A), ce jugement est aussi une parfaite occasion d’entrevoir, dans la perspective d’une systématisation de la démarche, la possibilité d’un dépassement, par le juge administratif, de son refus persistant de comparer les mérites respectifs des différents tracés possibles d’un projet d’aménagement, autrement dit, la possibilité de l’abandon d’un parti pris historique dont on peut aujourd’hui raisonnablement admettre qu’il« affaiblit la portée concrète de la théorie du bilan»159 (B).

A.- Un déploiement exceptionnellement consacré dans le cadre spécifique de la législation et de la réglementation sur l’eau

175En la matière, on sait en effet que, très tôt, le juge administratif a expressément affirmé, au sujet d’un « projet » d’aménagement autoroutier, « qu’il ne lui appartient pas d’apprécier l’opportunité du tracé choisi »160, ou bien encore, que « le choix du tracé retenu par rapport à d’autres tracés possibles ne saurait être utilement invoqué pour contester l’utilité publique de l’opération »161, notamment lorsque le requérant lui suggère un autre tracé162. Or, c’est précisément à cette démarche que va se livrer le juge du fond dans l’affaire qui nous intéresse, la démonstration étant ici particulièrement bien faite, nonobstant les fondements légaux ou réglementaires pertinents, de ce que celui-ci n’éprouverait pas de difficultés à s’engager dans la systématisation de cette démarche.

176En effet, tel qu’il résulte des dispositions combinées du IV de l’article L. 212-1 et de l’article R. 212-16 du Code de l’environnement163, il peut être dérogé au respect de l’objectif relatif à un bon état écologique et chimique des eaux de surface lorsque, d’une part, toutes les mesures pratiques sont prises pour atténuer l’incidence négative du projet sur l’état des masses d’eau concernées, que, d’autre part, les modifications ou altérations des masses d’eau répondent à un intérêt général majeur ou les bénéfices escomptés du projet en matière de santé humaine, de maintien de la sécurité pour les personnes ou de développement durable l’emportent sur les bénéfices pour l’environnement et la société qui sont liés à la réalisation des objectifs relatifs à la préservation de l’état écologique et chimique des eaux, et, qu’en outre, les objectifs bénéfiques poursuivis par le projet ne peuvent, pour des raisons de faisabilité technique ou de coûts disproportionnés, être atteints par d’autres moyens constituant une option environnementale sensiblement meilleure. Etc’est sur le fondement de ces dispositions queles associations requérantes purent légitimement invoquer, en l’espèce,non seulement que le projet autorisé ne répondait à aucun « intérêt général majeur » (appréciation intrinsèque), mais encore, et surtout pour ce qui nous intéresse plus spécialement, que« les objectifs du projet pouvaient être atteints par d’autres moyens constituant une option environnementale sensiblement meilleure et réalisable à un coût économiquement acceptable » (appréciation extrinsèque)164.

177Aussi, après avoir relevé l’« intérêt public majeur » de la NRL au regard de la sécurité des usagers de la route, des coûts d’entretien, et du développement des transports en commun165, c’est à travers un considérant particulièrement didactique et lumineux, qu’exceptionnellement, le juge administratif va finalement se livrer à un contrôle extrinsèque de l’utilité publique d’un projet, l’occasion étant suffisamment rare pour justifier une citation in extenso des motivations qui aboutiront à débouter les requérants sur le fond. Selon le tribunal en effet, il convient de considérer que résultait « de l’instruction que la différence entre les deux tracés n’impacte que 2,7 km, soit 20 % du linéaire de l’opération ; que la région Réunion soutient sans être contestée que, si l’option “deux viaducs” a pu être présentée dans le dossier de déclaration d’utilité publique comme une solution qui porterait moins atteinte à l’environnement que l’option retenue “digue-viaduc”, le projet soumis à autorisation a été modifié, notamment par une diminution des emprises dans le milieu marin de 9 hectares, une réduction de la quantité de remblais nécessaire et la substitution d’un viaduc à la digue au niveau de La Grande Chaloupe, de telle sorte que la différence entre les deux projets en termes d’impact environnemental n’est plus significative ; que le viaduc étant moins large que la digue (28,9 m utiles, contre 34 m), l’option “deux viaducs” rend plus difficile la réalisation d’un transport en commun en site propre ainsi que le déroulement des interventions en matière de sécurité ; que le coût supplémentaire de réalisation de l’option “deux viaducs” s’élève à 125 millions d’euros par rapport à l’option “digue + viaduc” dans un contexte budgétaire particulièrement contraint pour les collectivités publiques ; qu’ainsi, il n’est pas établi que les objectifs bénéfiques poursuivis par le projet pouvaient être atteints par d’autres moyens constituant une option environnementale sensiblement meilleure et réalisable à un coût financier supérieur non disproportionné ».

178Comme on le voit, le recours à une approche comparative ou extrinsèque de l’utilité publique ne semble pas aboutir à autre chose qu’à un exposé de bon sens, de sorte que nous paraîtrait vivement souhaitable, y compris d’un point de vue environnemental et sous réserve, en l’espèce, des limites relevées ci-dessus, qui auraient pu déboucher sur un bilan inverse , de voir un jour le juge administratif s’engager dans une généralisation de la démarche, afin que soit pleinement tiré parti des potentialités du bilan coûts/avantages.

B.- Un déploiement seul à même de conférer une portée concrète à la théorie du bilan

179En effet, le principal apport de la théorie du bilan n’ayant jusqu’à aujourd’hui été qu’essentiellement indirect166, il serait particulièrement tentant de se demander si cette « relative inefficacité ne trouve pas sa source (…) dans la façon dont le juge administratif l’utilise depuis l’origine. Établir le bilan coûts-avantages d’un projet d’envergure déterminé n’a guère de sens, tant l’intérêt dont il est, par hypothèse, porteur, garantit l’existence d’un solde positif. Ce contrôle intrinsèque de l’utilité publique de l’opération est vain. Il ne se justifie que si, une fois établie l’utilité publique de l’opération décidée, l’analyse inclut les variantes envisageables pour la mener à bien : l’une d’entre elles ne présente-t-elle pas un solde meilleur grâce à un coût plus faible ? Le bilan de l’opération arrêtée ne mérite d’être opéré qu’en vue de sa comparaison avec celui des éventuelles variantes. Il s’agit alors de déterminer quel tracé, quel emplacement présente le meilleur bilan coûts-avantages. Seul le bilan des bilans est susceptible de conférer une utilité à la jurisprudence Ville Nouvelle Est dans les grands dossiers d’aménagement (…). Le refus systématique du juge administratif d’examiner le moyen, au nom de l’interdiction du contrôle de l’opportunité, méconnaît l’opportunité du contrôle sollicité »167. En outre, ce refus du juge administratif négligerait le fait que, depuis fort longtemps déjà, celui-ci accepte de procéder au contrôle de la légalité extrinsèque de certaines décisions administratives, les choses n’étant pas si statiques que tendrait à le faire penser une présentation traditionnelle du contrôle juridictionnel168, la célèbre jurisprudence Benjamin169, ou certaines décisions pour le moins ambiguës en matière de DUP170, pouvant en ce sens constituerles meilleures démonstrations de ce que « concrètement le juge recherche l’acte le mieux adapté aux circonstances de droit et de fait. La décision en litige est examinée non plus en elle-même intrinsèquement mais relativement à d’autres extrinsèquement »171.

180En définitive, exercer un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique ne constituerait pas davantage un contrôle de l’opportunité172 ni ne changerait l’intensité du contrôle exercé (erreur manifeste d’appréciation)173, tandis que l’obstination des requérants à invoquer la pertinence de solutions alternatives qui devrait d’ailleurs aller grandissantes avec le renforcement progressif des procédures d’évaluation environnementale attesterait de la nécessité d’aller au terme de la logique de la théorie du bilan174. Et la crainte d’une sanction par l’« autorité responsable » pouvant constituer une garantie substantielle du sérieux des alternatives envisagées, la procédure d’évaluation devrait dans cette optique permettre de prévenir l’impasse zététique consistant en ce qu’« hormis lorsque l’administration aura soumis à des études complètes les différents partis envisageables (…) le plus souvent les requérants peineront à convaincre le juge de l’erreur commise faute de pouvoir présenter des alternatives crédibles »175 ; la participation du public imposée par l’évaluation environnementale pouvant dans cette perspective n’être conçue que comme un simple garde-fou démocratique contre des projets parfois falsifiés ou aberrants (autrement dit manifestement insusceptibles d’être déclarés d’utilité publique ou d’intérêt général), et le cas échéant, comme une occasion de rappeler les élus à leurs éventuels engagements sur le terrain de la compensation ou des mesures de suivi, d’évitement ou de réduction des incidences environnementales. Alors que « la frontière entre la légalité et l’opportunité passe, non par la nature des questions, mais par la structure des réponses »176 (structure à laquelle pourrait dorénavant participer l’évaluation stratégique), et que le contrôle du bilan appliqué à la planification permettrait de prévenir de solutions de substitution en quelque sorte alibis, artificielles, volontairement moins intéressantes pour légitimer le parti retenu, la prise en compte des observations du public s’en trouverait potentiellement renforcée177 ; étant à cet égard entendu, qu’en pratique, « la sanction de la participation consiste parfois moins dans le renforcement de la robustesse des décisions ou des projets, que dans la déception, la frustration, voir l’impuissance178 » et que l’évaluation n’est possible qu’à deux conditions : « d’une part si toutes les positions sont traitées, au moins dans un premier temps, sur un mode équivalent, et d’autre part, si le déroulement de la controverse ne s’accompagne pas de fermeture progressive et laisse toujours une place à des points de vue émergents »179.

10.7. FONCTION PUBLIQUE ET DROIT DU TRAVAIL

181Fonction publique – Résiliation – CDI Indemnisation Réticence dolosive Pleine juridiction

Tribunal administratif de Mayotte, 5 novembre 2015, M. O. M. H., req. n° 1500070.

182Victor MARGERIN

183Le requérant est recruté le 1er avril 2001 par l’État comme agent contractuel, en tant que rapporteur permanent auprès de la commission de révision de l’état civil de Mayotte. Ce contrat se trouve renouvelé à maintes reprises, jusqu’à ce que lui soit reconnu un droit à un contrat à durée indéterminée avec prise d’effet au 20 octobre 2008.

184Face à la baisse d’activité de la commission de révision de l’État civil, le requérant n’est pas maintenu dans ses fonctions et il lui est confié un poste de professeur contractuel en collège depuis la rentrée 2012. Le 23 septembre 2013, le requérant signe son contrat de travail, conclu pour une période d’un an. Néanmoins, les services de la préfecture180 confirment à l’intéressé, a posteriori de la signature dudit contrat, que la conclusion de ce dernier a entraîné la résiliation de son contrat à durée indéterminée. L’agent este alors près du tribunal administratif aux fins d’obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation de son précédent contrat.

185Le tribunal de céans accueille la demande du requérant et reconnaît la responsabilité pour faute de l’État en raison de l’absence de toute information du requérant quant à la nécessaire résiliation du contrat à durée indéterminée ainsi que de prise en compte du contrat à durée indéterminée initial.

186La simplicité de l’unique prétention développée par le requérant laisse penser de prime abord à un sérieux défaut de développement dans son appréhension. En effet, comment ne pas réagir, en considération des faits, à une seule demande d’indemnisation, qui plus est incomplète, sur ce qui semble prendre la tournure d’un licenciement déguisé ?

187Partant, il nous semble quelque peu étonnant que le tribunal ne se soit pas intéressé, au regard du comportement de l’administration, à une éventuelle qualification de vice du consentement (I). Tout aussi déconcertante est l’attitude du requérant qui ne semble à aucun moment remettre en question le bien-fondé de cette substitution de contrat, eu égard à la disparition de son poste de rapporteur permanent auprès de la commission de révision de l’état civil, et de la durée indéterminée de son contrat initial. De tels éléments sont pourtant de nature à établir un faisceau d’indices démontrant la volonté certaine de l’administration de rompre le contrat du requérant (II).

I.- Le défaut d’information par l’administration : une réticence dolosive

188En l’espèce, le requérant, alors titulaire d’un contrat de droit public à durée indéterminée, se voit proposer un nouveau contrat, toujours sous le même régime, mais cette fois à durée déterminée.

189Alors que cette proposition semble s’orienter vers une modification du contrat initial, il convient tout d’abord de regarder la validité du contrat proposé, lequel a été, rappelons-le, accepté par l’agent et dont la validité n’a pas été remise en cause par le tribunal. Néanmoins, ledit tribunal retient « que cette signature impliquait une renonciation à son contrat à durée indéterminée ; que ce défaut d’information, suivi l‘année suivante d’un refus de prise en compte du contrat à durée indéterminée signé en 2008, est constitutif d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat ». De manière traditionnelle et constante, un tel défaut d’information ne peut pour autant s’analyser comme un dol dès lors qu’il n’est pas constaté le caractère intentionnel de celui-ci, ni de l’erreur déterminante en résultant. Cette appréciation est constante tant pour les juridictions judiciaires181 qu’administratives182.

190La problématique qui se pose dès lors est de réussir à réunir chaque élément constitutif du dol, d’autant moins aisée que l’intention à apprécier ici n’est pas celle du particulier, mais bien celle de l’administration et plus précisément, du service public.

191Ainsi, la jurisprudence administrative retient-elle, à l’instar de sa consœur judiciaire, que la manœuvre doit être entendue comme « tout agissement malhonnête conçu en vue d’induire une personne à contracter, de sorte qu’il peut s’agir aussi bien d’un acte matériel que d’une simple affirmation mensongère, qui elle-même peut revêtir l’aspect du mensonge par omission »183. Que dire alors du défaut d’information de l’agent par l’administration ? Une telle carence du service public ne peut qu’être regardée comme une réticence dolosive184, privant ainsi le requérant d’une information cruciale185 et avec connaissance de laquelle il n’aurait pas contracté.

192En outre, le vice-rectorat exerçant ses fonctions sous l’autorité de la préfecture, quelle que soit l’une de ces deux institutions à l’origine de la manœuvre dolosive considérée, elle ne saurait être regardée comme étant l’œuvre d’un tiers. Le requérant est en effet passé à leur service, tout en demeurant contractuel de la fonction publique d’État. Partant, le dol évoqué au regard de la présente espèce n’est pas l’œuvre d’un tiers186.

193La qualification de réticence dolosive est ainsi parfaitement recevable au regard des faits. Néanmoins, le juge administratif se refuse à reconnaître un tel vice du consentement dès lors que le requérant ne lui soumet pas les éléments caractéristiques susvisés187. Force est de constater qu’en apparence l’argumentation développée par la partie demanderesse ne semble pas tendre vers un tel moyen. En apparence seulement, car la manœuvre dolosive de l’administration réside indubitablement dans la proposition d’un nouveau contrat, véritable incongruité alors que la modification du contrat initial se serait avérée plus efficace et juridiquement moins risquée pour licencier le requérant.

II.- Derrière la réticence dolosive : la volonté manifeste de l’administration de rompre le contrat

194À compter de la rentrée scolaire 2012, n’ayant pas été maintenu dans ses fonctions de rapporteur permanent auprès de la commission de révision de l’état civil, le requérant a occupé des fonctions de professeur de français. Toutefois, le contrat à durée indéterminée initial n’a fait l’objet d’aucune modification et s’est vu substituer par un nouveau contrat de droit public, mais à durée déterminée d’un an. Naturellement, ainsi que le relèvent les services de la préfecture, l’acceptation par le requérant de ce dernier contrat emporte renonciation au bénéfice de son contrat initial. Quel est donc l’intérêt pour l’administration de manquer sciemment à son défaut d’information vis-à-vis du requérant ?

195Ainsi que le tribunal l’expose, le requérant a été recruté à l’origine sous contrat de travail à durée déterminée pour exercer dans la commission de révision susvisée. Ladite commission créée par l’ordonnance du 8 mars 2000 a été installée en avril 2001 à Mayotte. Son mandat prévu initialement pour 5 ans, a été prorogé en 2005 et ses travaux se sont achevés courant 2012. Ce faisant, le contrat du requérant « a été renouvelé à plusieurs reprises jusqu’à ce que lui soit reconnu un droit à contrat à durée indéterminée ». Une fois les prérogatives de la commission épuisées, il n’y avait plus lieu de maintenir le requérant dans ses fonctions. Toutefois, ce dernier jouissait alors d’un contrat à durée indéterminée avec la fonction publique d’État et devait donc faire l’objet d’une nouvelle affectation. Ce qui a été fait, sans même faire l’objet d’une modification du contrat pour la rentrée scolaire 2012, et ce alors que le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’État prévoit explicitement en son article 45-4 que : « En cas de transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement de l’agent contractuel recruté pour un besoin permanent, l’administration peut proposer la modification d’un élément substantiel du contrat de travail tel que la quotité de temps de travail de l’agent, ou un changement de son lieu de travail. Elle peut proposer dans les mêmes conditions une modification des fonctions de l’agent, sous réserve que celle-ci soit compatible avec la qualification professionnelle de l’agent ». Le refus de l’agent d’accepter une modification d’un élément substantiel de son contrat justifie son licenciement.

196Doivent donc être regardés comme constituant une manœuvre dolosive, non seulement le fait que l’administration ait manqué a priori à son obligation de modification du contrat du requérant ; mais également le fait que cette dernière savait pertinemment qu’une telle modification, pouvant éventuellement être regardée comme proposition de reclassement à la charge de l’administration188, ne serait pas refusée par le requérant et ne serait donc pas un motif de rupture de son contrat puisqu’il exerçait déjà de telles fonctions d’enseignement depuis un an.

197Ainsi le dol était-il à notre sens caractérisé. Néanmoins, comme il l’a été exposé précédemment, le juge administratif refuse de qualifier le dol si la partie qui s’en prévaut n’en rapporte pas les éléments. Mais il convient de se demander si le juge n’avait pas pour autant la possibilité de le relever d’office.

198A l’appui de cette hypothèse, il convient de se situer au regard de la procédure engagée. En l’espèce, il s’agit d’un recours de pleine juridiction dans lequel le juge dispose des plus larges pouvoirs, sans pouvoir toutefois statuer ultra petita. Il est intéressant de remarquer ici la distinction, abandonnée par les juridictions judiciaires, mais toujours opérée par leurs consœurs administratives, quant à la qualification du dol. Effectivement, ces dernières opèrent une différenciation entre dol principal et dol incident189. La qualification du vice du consentement dépend alors de l’appréciation in concreto que font les juges quant à la gravité du dol, dont dépendra alors la sanction : soit l’annulation, soit l’obtention de dommages et intérêts190.

199Dès lors, le requérant n’ayant aucunement demandé l’annulation du second contrat, le juge ne pourra se baser sur le dol pour la prononcer sans statuer ultra petita191. De même, le requérant n’ayant apporté aucun élément permettant d’établir la réalité de la perte de revenus estimés par lui à 71 145 euros, la juridiction de céans n’a utilement pu retenir un dol incident pour prononcer la condamnation de l’administration à de tels dommages et intérêts.

200Si le dol est effectivement visible en filigrane tout au long de la présente affaire, la juridiction ne saurait cependant être tenue à l’interprétation des conclusions lacunaires de la partie demanderesse.

201Démission équivoque – Agent contractuel – Éducation nationale

Tribunal administratif de La Réunion, 26 novembre 2015, M. D, Req. n° 140600

202Victor MARGERIN

203Dans la présente espèce, le requérant entend contester la décision de rejet opposée par son administration, en l’occurrence un établissement d’enseignement secondaire, à sa demande de rétractation quant à sa démission.

204Il ressort du jugement que le requérant, agent contractuel non titulaire, est reçu par le principal de l’établissement et par le conseiller principal d’éducation le 8 avril 2014. Au cours de cet entretien, ces derniers informent le requérant que plusieurs plaintes pour des faits d’agression sexuelle ont été déposées à son encontre. Le chef d’établissement lui conseille alors de démissionner et lui dicte les termes de la lettre rédigée à cet effet et prenant effet immédiatement.

205Toutefois, le requérant fait part par écrit de sa volonté de rétractation dès le lendemain, laquelle est explicitement refusée par le chef d’établissement par courrier en date du 14 avril 2014.

206Le tribunal retient pour accueillir la demande du requérant quant à la nullité de la décision de rejet opposée par le chef d’établissement que la démission donnée était entachée d’un vice du consentement, extorquée en raison de la pression des évènements. La juridiction retient en outre que l’administration scolaire n’aurait pas dû prononcer la radiation immédiate du requérant puisque, dès le lendemain, une demande de rétractation était envoyée exprimant alors l’intention non équivoque du requérant de ne pas démissionner.

207Partant, cela doit nous conduire à nous interroger sur les conditions de validité de la démission de l’agent contractuel, tant au regard de ses causes que de ses conséquences.

208À cette fin, il est de jurisprudence constante que la démission doit être donnée de manière claire et non équivoque. En ce sens, les magistrats judiciaires et administratifs semblent partager une seule et même conception du caractère non équivoque (I), n’hésitant pas à reconnaître un éventuel vice du consentement dans la décision du démissionnaire (II).

I.- La volonté équivoque de démissionner n’est pas à rechercher dans la lettre de rétractation

209Le requérant, assistant d’éducation, est un agent contractuel non titulaire de la fonction publique d’État et est à ce titre soumis aux dispositions du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’État pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État. Toutefois, il ne ressort d’aucun de ces textes une quelconque exigence de forme quant à la démission de l’agent public, titulaire ou non. Tout au plus, l’article 48 dudit décret fait état de ce que « l’agent non titulaire informe son administration de son intention de démissionner par lettre recommandée […] ».

210Ce silence législatif et réglementaire en la matière fait ainsi ressortir le nécessaire dialogue des juges192, témoignant encore une fois de l’influence mutuelle entre les juges judiciaire et administratif. La Cour de cassation retient de jurisprudence constante qu’« une démission ne peut résulter que d’une manifestation non équivoque de volonté de la part du salarié »193. Force est de constater que le juge administratif semble retenir les mêmes exigences194.

211Les critères étant définis, il convient désormais de mettre en relief l’appréciation de la rétractation, regardée par la juridiction comme la manifestation du caractère équivoque de la démission. Une problématique sous-jacente apparaît alors quant au fait de savoir qui de la lettre de démission ou de la rétractation doit primer. En effet, les juges du fond retiennent en l’espèce que le chef d’établissement était tenu de revenir sur sa décision, « après que l’intéressé, par sa lettre du 9 avril 2014, eut exprimé de manière non équivoque sa volonté de ne pas démissionner ». Il est possible de faire un parallèle avec la position de la Cour de cassation à ce sujet. La chambre sociale retient que la rétractation du salarié donnée le surlendemain de l’entretien au cours duquel il a fait part de sa démission rend équivoque cette dernière195. A contrario, la même chambre196 apprécie également que la démission ayant été donnée de manière claire et non équivoque, la rétractation formulée n’est pas de nature à éteindre ces critères, quand bien même elle serait opposée dans un délai très court.

212À notre sens, il apparaît que le tribunal de céans n’a pas objectivement fait primer la demande de rétractation de l’agent et le délai dans lequel ladite rétractation est intervenue. Par une rhétorique toute florentine, les juges du fond ont fait ressortir un vice du consentement de la particularité et de la gravité des évènements, marqués par les plaintes déposées pour des faits d’agression sexuelle contre le requérant. À ce titre, ces derniers ne se sont tout simplement pas intéressés à la valeur de la lettre de rétractation et à son incidence sur la démission en elle-même. Il en ressort que la rétractation ne saurait être regardée que comme l’instrument ayant permis de lier le contentieux, mais aucunement en tant que moyen d’appréciation de la volonté non équivoque de l’agent, cette dernière ne pouvant être recherchée, en l’espèce, que dans la lettre de démission.

II.- Le vice du consentement venant qualifier le caractère équivoque de la démission

213Il ressort des considérations précédemment exposées que la volonté non équivoque du requérant ne doit être appréciée que par la seule lettre de démission. Toute la question revient encore à ce stade à s’interroger sur le moment de cette appréciation. Doit-elle se faire à l’occasion de sa formulation ou bien a posteriori, considération faite de l’ensemble des données présentées au tribunal ? La question est effectivement légitime, la jurisprudence judiciaire venant reconnaître le caractère équivoque d’une démission rédigée par l’employeur, consentie par le salarié le jour même et rétractée trois jours plus tard197. Bien que les faits soient sensiblement similaires à ceux de notre espèce, le juge administratif a ici préféré introduire une troisième donnée faisant office de catalyseur entre la manifestation de la volonté de démissionner et son caractère équivoque : le vice du consentement.

214Au fil du raisonnement des conseillers et malgré leur silence quant à la qualification de ce vice, il apparaît que la violence est la raison invoquée. Découlant directement du droit commun198, l’opposition de la violence à l’encontre du requérant peut être soulevée à l’occasion d’une exploitation des circonstances, lesquelles revêtent effectivement une certaine gravité. À cet égard, le seul fait que l’agent ait été reçu par le chef d’établissement accompagné de son supérieur hiérarchique direct, lesquels étaient déjà informés des plaintes déposées à son encontre et entendaient déjà la finalité dudit entretien, est de nature à qualifier ce dernier de procédure disciplinaire. Partant, le non-respect des exigences procédurales prévues aux articles 43 à 44 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, précité, porte d’emblée atteinte aux droits de la défense du requérant199. Faisant fi de toute question procédurale, il lui a été conseillé, alors qui venait à l’instant d’être informé des poursuites dont il faisait l’objet, de présenter sa démission.

215Preuve de l’empressement irrationnel de l’établissement quant à la radiation du requérant, la jurisprudence administrative offre en pareille hypothèse la possibilité d’écarter ou de suspendre provisoirement un agent de ses fonctions si l’intérêt du service l’exige200, notamment en raison de poursuites pénales ou même d’une procédure disciplinaire. Cela aurait pu être avancé en l’espèce.

216La violence par l’exploitation des circonstances ne saurait être mieux caractérisée et vicie naturellement la volonté de l’agent dès l’origine, à compter de l’instant où il lui est conseillé de démissionner. En cela, le chef d’établissement a effectivement fait impression sur une personne raisonnable, pouvant légitimement lui inspirer la crainte d’exposer sa personne. C’est donc bien la violence exercée à l’occasion de la rédaction de la lettre de démission qui est l’essence de la volonté équivoque de l’agent, et non la lettre de rétractation.

217Fonctionnaire – Refus d’inscription au tableau d’avancement – Valeur professionnelle – Motivation - Retard de promotion du fonctionnaire – principe d’égalité de traitement des fonctionnaires

Tribunal administratif de Saint-Denis, 30 avril 2015, M. Ch. c/ État, req. n° 1200738

218Emilie GASTRIN

219Une décision de refus d’inscription au tableau d’avancement et de promotion d’un fonctionnaire doit être motivée.

220Pour le juge administratif, la règle est claire : l’administration est tenue d’inscrire au tableau d’avancement le nom de l’agent public lauréat d’un examen professionnel et d’y assurer, autant que faire se peut, sa promotion. En apparence d’application évidente, le principe est en réalité souvent malmené, volontairement ignoré. M. Ch., agent public de « l’île intense »201, s’en souviendra. Mais que lui est-il arrivé ?

221Tout commence lorsque, en 2007, bénéficiant d’une promotion, M. Ch. prit conscience du préjudice qu’il avait subi une dizaine d’années plus tôt, lorsque son nom ne fut pas inscrit au tableau d’avancement, alors qu’il figurait parmi les lauréats d’un examen professionnel d’inspecteur principal des transmissions. Par oubli ? On ne peut l’affirmer. Toujours est-il que, pendant dix ans202 ce fonctionnaire a vécu dans l’attente d’une promotion effective censée procéder d’une inscription au tableau d’avancement. Plus surprenant encore, aucune explication n’avait été fournie quant au refus d’inscription de son nom au tableau d’avancement. Après une première tentative de conciliation soldée par un échec, le fonctionnaire décida d’assigner l’État à justifier de sa décision de refus203, ainsi qu’à verser des indemnités en réparation du préjudice de carrière subi204. Assignation jugée tardive selon son interlocuteur, pour qui la créance était déjà prescrite. Se soulevaient, dès lors, auprès du juge deux questions : la principale étant celle de la légalité du refus de l’administration à, premièrement, inscrire M. Ch. au tableau d’avancement et, deuxièmement, à le nommer en qualité d’inspecteur principal ; la deuxième résidant dans la prescription de la créance dont se prévalait le demandeur.

222Pour la première question, alors que l’administration était invitée à motiver, au cours de l’instruction, sa décision de refus d’inscription du demandeur au tableau d’avancement, le juge fut confronté au silence de son interlocuteur. À sa défaveur. Pour la deuxième question, en revanche, l’administration sortit de son silence en arguant que la créance dont se prévalait le fonctionnaire se trouvait prescrite quatre ans après sa réussite à son examen professionnel. Malgré cette prétention, le tribunal se positionna une fois de plus du côté du demandeur en considérant que ladite créance n’était pas encore prescrite. C’est en suivant une jurisprudence constante sur la question que le juge estima que le point de départ de la prescription quadriennale ne s’attachait pas à l’année de la réussite à son examen, mais au jour où le préjudice fut entièrement connu. Le jour où le fonctionnaire a pu mesurer pleinement les pertes de revenus subies205. Suivit finalement une condamnation de l’État à réparer les torts causés à M. Ch.206.

223Cette affaire n’annonce rien de plus que ce qu’énonce le droit en la matière. En effet, les règles y sont déterminées, les dérogations et exceptions, clairement bornées. Son analyse n’est pas pour autant dénuée de tout intérêt. En l’espèce, ce qui frappe le lecteur n’est pas tant la démarche et le jugement du tribunal que l’attitude des parties. D’un côté, on découvre un demandeur long à la détente, dans l’ignorance du préjudice financier qu’il subissait depuis une bonne dizaine d’années. De l’autre côté, c’est une autorité étatique pour le moins « provocatrice », faisant la sourde oreille à des demandes incessantes — relatives à la justification de sa position et à un versement d’indemnités — que l’on retrouve. La première de ces demandes : formulée par le demandeur, intervenant hors cadre du procès. La deuxième : toujours formulée par le demandeur, mais cette fois-ci dans le cadre d’un contentieux. La troisième enfin : exposée par le juge, dans le cadre de l’instruction. La brève analyse de ce jugement, raisonnant ainsi comme une piqûre de rappel relative aux règles d’avancement (I) et de promotion (II), n’est pas de trop.

I.- L’inscription du fonctionnaire au tableau d’avancement

224La valeur professionnelle du fonctionnaire est, avec la motivation de la décision, l’une des conditions essentielles de l’inscription au tableau d’avancement.

225Une inscription fondée sur la valeur professionnelle du fonctionnaire. Qu’une inscription au tableau d’avancement se fonde sur la valeur professionnelle du fonctionnaire concerné n’étonnera pas. C’est une jurisprudence constante qui admet cette condition207.

226Pour rappel, un fonctionnaire peut espérer voir son nom inscrit à un tableau d’avancement dans trois circonstances. Lorsqu’il fait l’objet d’un avancement par ancienneté208. Lorsqu’il bénéficie également d’un avancement par choix209. Enfin, lorsque l’avancement est le fruit d’une réussite à un examen professionnel. Si dans les deux premières circonstances l’appréciation de la valeur professionnelle du fonctionnaire précède la décision de son avancement210, cette appréciation est, dans la troisième circonstance énoncée, concomitante à l’examen professionnel passé.

227Il est donc fort étonnant que, dans la présente affaire, M. Ch. ait dû espérer en vain une inscription au tableau d’avancement, alors même que ses compétences avaient été démontrées à travers sa réussite à l’examen professionnel. Or, c’est là la condition essentielle de la décision d’avancement du fonctionnaire ! Outre sa valeur professionnelle démontrée de ce seul fait, ce qui surprendra davantage c’est que, avisé qu’il a fini par l’être, M. Ch. démontra dans la constitution d’un dossier le caractère indiscutable de sa valeur, tant par ses compétences que dans les rapports entretenus avec ses supérieurs hiérarchiques211.

228L’exigence de la motivation du refus d’une inscription au tableau d’avancement. Qu’une décision individuelle défavorable, soit de fait accompagnée d’une motivation, relève du bon sens pour son bénéficiaire. Pour le droit aussi212. Pour raisons de transparence et de compréhension. Pour raisons de démocratie administrative et de désengorgement de contentieux également.

229La décision de refus d’inscription au tableau d’avancement aurait tout de la décision négative individuelle. À ceci près que l’avancement présente le particularisme de ne conférer aucun droit acquis à son bénéficiaire213. C’est là ce qu’affirme depuis bien longtemps le Conseil d’État214. L’on reconnaîtra que la confusion entre cette décision de refus et celles conférant un droit acquis peut-être aisée215. Et peut-être, est-ce à ce titre que l’État ait cru être dans son droit en ne motivant pas son refus auprès de M. Ch. Ce qui, en revanche, paraît moins soutenable, c’est son silence dans le cadre de l’instruction auprès du juge. En effet, la Haute juridiction administrative rappelle régulièrement l’obligation pour l’autorité publique, lorsque dans le cadre d’une instruction le juge le lui demande, de fournir les motifs de fait et de droit fondant le refus d’inscription au tableau d’avancement d’un fonctionnaire216.

230In fine, il ne saurait y avoir de « secret administratif »217 en matière de refus d’inscription au tableau d’avancement.

II.- La promotion du fonctionnaire

231Si en apparence la promotion du fonctionnaire semble suivre l’inscription de son nom au tableau d’avancement comme l’ombre colle au corps, la promotion intervient en réalité au moment opportun. Lorsqu’aucun obstacle ne l’y empêche. La promotion est également affaire d’égalité de traitement.

232Le caractère opportun de la nomination. La promotion du fonctionnaire ne suivra pas systématiquement son avancement. Cette affirmation, aussi vraie soit-elle, est loin d’être évidente pour beaucoup, tant le sens commun que le sens stipulé par les textes paraissent commander la quasi-instantanéité des deux étapes dans l’évolution de carrière du fonctionnaire. Par exemple, le principe réglementaire en la matière proclame que « peuvent être promus au grade d’ingénieur principal (…) les ingénieurs (…) ayant accompli trois ans de services effectifs dans un corps ou cadre d’emplois de catégorie A (…). Pour être promus, les postulants doivent être inscrits à un tableau d’avancement, établi après avis de la commission administrative paritaire au vu des résultats d’une sélection organisée par voie d’examen professionnel dont les modalités sont définies par arrêté conjoint du ministre de l’Intérieur (…) »218. Prise à la lettre, ce texte énonce la condition essentielle de l’inscription au tableau d’avancement pour que le fonctionnaire soit promu219. L’inverse n’est cependant pas vrai. Plus précisément, l’inscription au tableau d’avancement n’impose pas une promotion immédiate. Elle la prévoit tout ou plus. C’est alors que la formule selon laquelle « l’inscription au tableau d’avancement ne confère pas de droit acquis » prend tout son sens220. À titre d’illustration, l’on admet que l’effectivité de la promotion d’un agent public soit susceptible de plier face à la limite d’ordre quantitatif des postes vacants221.

233Dans la présente affaire, il est fort heureux que le conflit fût amorcé, non pas au titre de l’ineffectivité de la promotion du fonctionnaire, mais au niveau de l’absence de son nom au tableau d’avancement. À s’imaginer en effet que le nom du demandeur, M. Ch. avait été inscrit au tableau d’avancement, mais que sa promotion n’avait pas été rendue effective au terme des dix ans, la jurisprudence abondante sur la question aurait fournià l’administration lesmoyens lui permettant d’obvier l’effectivité de la promotion du demandeur. Une absence de poste vacant par exemple222.

234L’égalité de traitement des fonctionnaires en matière de promotion. M. Ch. épuise son dernier moyen dans un retard anormal de promotion en se réclamant, par analogie, de l’évolution de carrière de ses collègues qui avaient réussi l’examen professionnel avant d’être promus. Loin de n’être qu’un point de plus au sein d’une série de preuves justifiant de sa requête, ce moyen attire l’attention du juge sur un principe : l’égalité de traitement des fonctionnaires.

235Ce moyen empêchait l’administration de se prévaloir, dans le cas où elle l’aurait fait, d’un obstacle ayant empêché le fonctionnaire d’être promu. Que cet obstacle soit de nature interne, propre à ses compétences, ou externe à l’agent, autrement dit propre à l’indisponibilité de poste, M. Ch. y apporte des explications suffisamment convaincantes pour mener le juge à sa cause. Déjà, comme précisé dans ce commentaire223, sa valeur professionnelle ne faisait guère de doute, tant par sa réussite à un examen professionnel qu’à y lire les appréciations de ses supérieurs hiérarchiques au cours de sa carrière. Mais en plus de tout ceci auquel s’ajoute l’argument relatif à la promotion des autres collègues, il semblerait bien que l’État soit privé de moyens de défense persuasifs. Vu ainsi, il n’est guère contestable que la position de l’autorité étatique soit constitutive d’une atteinte à l’égalité de traitement des agents publics. Le principe est assurément connu : sauf à être placés dans des situations différentes, les agents appartenant à un même corps ou à un même cadre d’emploi sont soumis aux règles identiques224.

236Là encore, l’État aurait-il pu invoquer une différence de situation justifiant ainsi d’une différence de traitement entre le demandeur et ses collègues225 ? Il semblerait bien que non, dans la mesure où, comme le rapporte le jugement, la situation du demandeur était mise en comparaison avec « ses collègues de La Réunion ayant eu à la même époque une réussite similaire aux examens du principalat »226. Ainsi, M. Ch. fournit au juge le coup de pouce probatoire final.

237Dans cette affaire, la boucle fut très vite bouclée, puisqu’il semblerait qu’à ce jour aucun appel n’ait été formulé. Toutefois, à y explorer le nombre de contentieux en la matière chaque année, le tribunal administratif dionysien n’a pas fini de connaître de conflits propres à l’avancement engageant agents publics et État.

238Harcèlement moral — Preuve – Comportement de la victime

Tribunal administratif de Saint-Denis, 5 mars 2015, M. M.-K. S., req. n° 1300845

239Anjelee BEEGUN

240Le phénomène du harcèlement moral, comme le soutient Loïc Lerouge, « existe finalement depuis aussi longtemps que les relations de travail »227. Mais, ce n’est qu’avec la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, transposant la directive du Conseil du 27 novembre portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, que le droit français va développer un dispositif juridique pour protéger le salarié contre le harcèlement moral. Si initialement, la loi ne concernait pas la fonction publique, les syndicats de fonctionnaires ont pu faire déposer un amendement parlementaire en ce sens228. Désormais, l’article 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 protège le fonctionnaire qui s’estime victime de harcèlement moral en lui offrant certains recours. Il peut ainsi engager la responsabilité de l’administration pour des faits de harcèlement moral, comme c’était le cas dans le jugement rendu par le tribunal administratif de La Réunion le 5 mars 2015.

241En l’espèce, suite à la réforme de la voie technologique pendant les années scolaires 2011-2012 et 2012-2013, l’enseignement de M. S., professeur agrégé en mécanique affecté au lycée Georges Brassens, était désormais assuré dans les sciences et technologies de l’information et du développement durable. Après avoir vainement postulé à un emploi de conseiller en formation continue, il a entrepris des démarches en vue de sa reconversion dans la discipline des mathématiques. Au cours de ces deux années, il a constaté une dégradation progressive de ses relations avec le proviseur de l’établissement et d’autres membres de la communauté éducative.

242Le 25 juin 2013, il a saisi le tribunal administratif de La Réunion, en faisant état d’un certain nombre de faits constituant, selon lui un harcèlement moral. Par un mémoire récapitulatif du 13 octobre 2014, il demande l’annulation de sa notation administrative 2012-2013. Il soumet en outre au tribunal des conclusions injonctives et demande des indemnités chiffrées à 50 000 euros à l’État pour le harcèlement moral qu’il aurait subi lors de ces deux années scolaires.

243Il se posait deux questions au tribunal administratif. La première, qui ne présentait pas de grandes difficultés, concernait la régularité de la notation administrative 2012-2013. Selon le tribunal, la note intervenue n’est pas entachée d’irrégularité car la commission administrative paritaire a pu disposer en temps utile de l’ensemble des informations afin de se prononcer sur la demande de révision. En outre, l’administration n’avait aucune obligation de transmettre à M. S. le rapport établi par le proviseur du Lycée Georges Brassens avant sa transmission à la CAP.

244La deuxième question à laquelle le tribunal administratif devait répondre, et qui retiendra plus longtemps notre attention, concernait la demande indemnitaire pour harcèlement moral. Il se posait notamment la question de savoir si le comportement de la victime peut influer sur la caractérisation du harcèlement moral.

245Le tribunal administratif considère « qu’il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile ; que, pour apprécier si des agissements dont il est allégué sont constitutifs d’un harcèlement moral revêtent un tel caractère, le juge administratif doit tenir compte des comportements respectifs de la personne à laquelle il est reproché d’avoir exercé de tels agissements et de l’agent qui estime avoir été victime d’un harcèlement moral ».

246Le tribunal administratif va estimer que les éléments de fait produits par le requérant sont susceptibles de faire présumer l’existence d’agissements constitutifs de harcèlement moral. Le tribunal estime néanmoins qu’au regard des justifications produites par l’administration, le rectorat a été attentif aux demandes formulées par M. S. en vue de sa reconversion. Le tribunal va apprécier l’attitude du chef d’établissement en tenant compte aussi des agissements propres du requérant. Or, en l’espèce, le tribunal va évoquer « un comportement particulièrement négatif de cet enseignant auprès de ses élèves (…) ainsi que des initiatives dépourvues de toute justification pédagogique », pour rejeter la caractérisation des faits en harcèlement moral.

247Par ce jugement, le tribunal administratif de La Réunion confirme la jurisprudence229 du Conseil d’État par rapport au mode de preuve du harcèlement moral. Jusqu’en 2011, l’agent public qui s’estimait victime de harcèlement moral supportait l’entièreté de la charge de la preuve. Finalement, avec l’arrêt Mme Montaut du 11 juillet 2011, le Conseil d’État a consacré une preuve partagée en matière de harcèlement moral. Cette preuve se fait en trois temps. D’abord, l’agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral soumet au juge des éléments de faits susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement. Il incombe ensuite à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement. Et enfin, pour qualifier ces faits, le juge administratif vérifie si le requérant n’a pas contribué par ses propres agissements à la dégradation de ses conditions de travail. C’est exactement de cette façon que le tribunal administratif de La Réunion a procédé.

248Ce mode de preuve est proche de celui utilisé en matière de discrimination230, sans que cela nous surprenne pour autant. D’abord, selon la directive n° 2000/78/CE, le harcèlement moral est une forme de discrimination. En outre, le juge avait déjà commencé à appliquer ce mode de preuve lorsque le harcèlement moral était couplé à une discrimination231.

249Il convient toutefois de noter une différence terminologique non négligeable. Le tribunal administratif en reprenant la formule utilisée par le Conseil d’État précise que l’administration doit produire « une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ». En matière de discrimination, ce qui est exigé de l’administration est de démontrer que sa décision est fondée sur « des éléments objectifs étrangers à toute discrimination232».En outre, en matière de harcèlement moral, le juge judiciaire demande à la partie défenderesse de « prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement »233. Selon certains auteurs234, le terme « argumentation » semble déceler un niveau d’exigence moindre pesant sur l’administration. Mais, cela peut se justifier notamment par une volonté de permettre à l’administration de se défendre plus facilement, afin d’éviter que les requérants ne fassent « un usage à la fois banalisé et platonique » 235 du harcèlement moral236.

250S’agissant plus particulièrement de la question de l’influence des agissements de la victime en matière de harcèlement moral, le Conseil d’État avait eu l’occasion de se prononcer sur la question dans un arrêt de 2006237, où il avait procédé à un examen en deux temps. Il avait dans un premier temps, qualifié les faits de harcèlement moral. Ensuite, il avait estimé que la victime avait par son attitude contribué largement aux dégradations de ses conditions de travail, ce qui justifiait une atténuation, voire une exonération, de la responsabilité de l’administration. Si certains auteurs238 ont trouvé cette solution justifiée, la majorité239 la trouvait critiquable. Toutefois, il convient de noter que cet arrêt concernait des faits qui avaient eu lieu avant l’entrée en vigueur de la loi de 2002.

251Par la suite, avec l’arrêt Mme Montaut, le Conseil d’État a eu l’occasion de se prononcer sur la même question après l’entrée en vigueur de la loi Le Pors. En 2011, le Conseil d’État a abandonné la position selon laquelle les agissements de la victime constituent une cause d’atténuation de la responsabilité de l’administration. Toutefois, l’attitude de la victime est prise en compte au moment de la qualification des faits en harcèlement moral.

252Comme le résume le rapporteur public dans ses conclusions sous l’arrêt Mme Montaut, « la portée autonome que revêt la notion de harcèlement moral et le raisonnement spécifique que doit mener le juge pour en caractériser l’existence font obstacle à ce que le comportement de l’agent en cause, dont le juge doit nécessairement tenir compte au stade de la qualification du harcèlement, puisse être pris en compte une seconde fois et dans un sens inverse au stade de l’engagement de la responsabilité de la collectivité employeur. La qualification légale de harcèlement est en effet incompatible avec l’idée même d’une faute de la victime. C’est une question de cohérence. Il s’ensuit que le préjudice résultant de tels agissements pour l’agent victime doit être intégralement réparé »240.

253Finalement, on s’aperçoit que la jurisprudence administrative tend à réduire progressivement l’écart qui existe entre la protection du salarié privé et celle du fonctionnaire, même si les juges administratifs continuent d’adopter une posture restreinte quant à la qualification des faits en harcèlement moral, comme en témoigne le présent arrêt.

254Protection fonctionnelle – Harcèlement moral – Preuve – Suicide

Tribunal Administratif de Saint-Denis, 26 mars 2015, Monsieur Ohanian, req. n° 1301014, 1301381

255Justine MACARUELLA

256Protection fonctionnelle des agents publics : admission de la présomption de harcèlement moral par le juge de l’excès de pouvoir

257La question de la protection fonctionnelle des agents publics pour des faits de harcèlement moral n’est pas nouvelle devant le juge administratif241. En effet, le Conseil d’État avait déjà eu l’occasion d’affirmer que de tels faits ouvraient droit au bénéfice de la protection fonctionnelle242. Cependant, la jurisprudence n’est pas foisonnante s’agissant des cas où l’agent est fondé à se la voir octroyée. Au-delà du principe posé par la haute juridiction administrative, c’est sa mise en œuvre par les juges du fond qui est intéressante.

258En l’espèce, un agent de la fonction publique d’État, professeur du secondaire, sollicita l’octroi de la protection fonctionnelle pour des faits allégués de harcèlement moral. Cette demande fut formulée après qu’il se soit livré à un geste suicidaire au sein de son établissement d’enseignement. Malgré un avis favorable de la Commission de réforme, l’administration refusa de reconnaître l’imputabilité au service de ce malheureux incident. Deux ans plus tard, l’agent public formulait à l’administration plusieurs demandes de protection fonctionnelle pour des faits de harcèlement moral subis depuis plusieurs années dans son milieu professionnel. Cette protection lui fut refusée.

259L’agent saisit alors le juge administratif aux fins d’annulation des décisions de refus d’octroi de la protection fonctionnelle d’une part, et d’annulation de la décision de refus de reconnaissance de l’imputabilité au service du geste suicidaire d’autre part. Cette dernière requête fut réglée avant même le prononcé du jugement puisque, postérieurement au recours, l’administration reconnut l’imputabilité au service dudit accident. En revanche, la question de savoir si l’administration était fondée à refuser l’octroi de la protection fonctionnelle pour les faits allégués de harcèlement moral restait en suspens. Le juge y répondit par la négative et annula les décisions de refus. Au vu des éléments produits par le requérant, le juge estima que la protection fonctionnelle lui était due, ce qui le conduisit à annuler les décisions de refus d’octroi de la protection fonctionnelle.

260La méthode classique du juge. La reconnaissance juridictionnelle du harcèlement moral dans la fonction publique est si rare qu’elle est parfois accusée d’impossible243. Le jugement est intéressant déjà de ce point de vue. Le juge reprend ici d’une plume fidèle la méthode en trois temps dégagée par le Conseil d’État dans son fameux arrêt Montaut244 : l’agent soutenant avoir été victime de harcèlement moral et sollicitant à ce titre le bénéfice de la protection fonctionnelle doit rapporter des éléments de fait susceptibles de faire naître une présomption de harcèlement, que l’administration peut renverser en démontrant que les agissements en cause étaient justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement, le juge appréciant souverainement si les faits sont établis245. La caractérisation du fait ouvrant droit à protection fonctionnelle intervient donc au titre d’une présomption non renversée ; si les faits y ouvrant droit ne sont pas établis246, la protection fonctionnelle n’est pas due. L’agent doit donc rapporter des agissements objectifs à même de constituer un faisceau d’indices servant de base à l’appréciation du juge. Reste alors à déterminer le seuil de la présomption.

261La détermination du seuil de présomption. Le Conseil d’État a récemment exigé que l’agent rapporte « un faisceau d’indices suffisamment probants pour permettre de regarder comme au moins plausible le harcèlement »247. Le jugement commenté se situe dans le droit fil de cette décision, le juge qualifiant l’argumentation du requérant de « crédible »(et non de « plausible »). La plausibilité et la crédibilité renvoient indifféremment à l’apparence de vérité248 ; en l’espèce, le harcèlement moral devait donc être d’une certaine consistance pour paraître d’une certaine réalité. Il convient néanmoins de relever que la détermination du moment à partir duquel les faits rapportés par l’agent sont « crédibles » (ou plausibles), ici en matière de harcèlement moral, apparaît bien ardue. La tâche est effectivement propice à une certaine subjectivité, ce qui n’est pas nécessairement favorable au requérant d’autant que le juge se montre relativement méfiant quant aux allégations de harcèlement. Heureusement, des éléments objectifs sont nécessaires pour emporter la conviction du juge administratif.

262L’appréciation de la crédibilité des allégations de harcèlement. Le harcèlement moral est défini par trois éléments constitutifs : des agissements d’une nature spécifique, une dégradation des conditions de travail et un lien de causalité. Ces éléments découlent de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires249 qui énonce que le harcèlement moral est constitué par des « agissements répétés (…) qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Il n’est pas surprenant donc de voir le juge commencer par une énumération des agissements allégués, dont la preuve est rapportée par témoignage, chose rare et précieuse dans ce type de contentieux. Ce n’est que subséquemment qu’il note la « dégradation de la situation de l’intéressé », ce qui renvoie manifestement aux dégradations de ses conditions de travail. En ce qui concerne le lien de causalité, le juge ne recherche pas en quoi chacun des agissements a effectivement eu pour objet ou effet de dégrader les conditions de travail du requérant. Pas plus d’ailleurs qu’il ne recherche, ainsi que l’y contraint la loi, dans quelle mesure cette dégradation est « susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». En revanche, il prend le soin de relever l’« état psychologique altéré » de l’agent, indissociable de son geste suicidaire, sans pour autant la corréler à la dégradation des conditions de travail. Cette méthode du juge témoigne du fait qu’est simplement nécessaire une causalité simplement crédible, c’est-à-dire qu’est exigée une apparence de causalité. Il en ressort que la crédibilité du harcèlement est caractérisée au terme d’une appréciation in globo. Plusieurs faits concordaient en l’espèce : sur une même période, pouvaient être relevés plusieurs agissements défavorables à l’agent commis par l’administration à l’occasion de son travail, une situation professionnelle dégradée ainsi qu’une santé mentale altérée. Cette méthode du juge apparaît véritablement favorable à l’agent.

263Une méthode favorable à l’agent. L’approche du juge est favorable à l’agent en ce que les conditions de caractérisation de la présomption sont relativement souples. La démarche est appréciable, car il peut être difficile pour l’agent de rapporter le lien de causalité entre les agissements de l’administration et leur objet ou effets. Cette difficulté est accrue lorsqu’il s’agira par exemple pour lui de démontrer que son altération de santé mentale est due aux agissements allégués de harcèlement moral. Sur ce point, il convient de relever en l’espèce la prudence du juge. Ce dernier ne s’aventure pas sur le terrain glissant de savoir si la tentative de suicide du requérant trouve sa source dans les agissements allégués de harcèlement. Il ne fait qu’identifier, à travers le geste suicidaire, une altération de la santé mentale. La causalité exigée n’étant que crédible, la présomption de harcèlement est caractérisée. De même, la tentative de suicide ayant finalement été reconnue comme un accident imputable au service, il retient au titre du faisceau d’indices le fait, pour l’administration, d’avoir tardé à reconnaître cette imputabilité longtemps après avoir opposé un refus250. Il semble qu’en matière de harcèlement moral, « qui s’excuse s’accuse »251. Au final, l’habileté du juge mérite d’être relevée. Il parvient à prendre en compte la tentative de suicide, non pas au titre des conséquences du harcèlement, mais au titre de ses éléments constitutifs : le fait d’avoir tardé à reconnaître l’imputabilité au service d’une tentative de suicide – et plus largement d’un accident de service – peut être pris en compte par le juge au titre des agissements allégués de harcèlement moral. Cette approche est incontestablement favorable au requérant, mais se révèle aussi éminemment casuistique. Il est même possible d’affirmer que le juge sanctionne, en filigrane, la schizophrénie de l’administration252. Il serait malaisé de le lui reprocher, le juge de l’excès de pouvoir étant moins à convaincre qu’à persuader253.

10.8. DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

264La profession de pharmacien est réglementée, comme celles qui ont fait l’objet d’une réforme d’ampleur par la loi dite « Macron »254.

265C’est ainsi que tout pharmacien ne peut pas, en principe, organiser de publicité autour de son activité255, ni installer son officine où bon lui semble sur le territoire national256, alors que l’emplacement est naturellement déterminant pour son activité et son chiffre d’affaires. Ceci est la contrepartie de leur mission de service public257 ou encore de leur monopole sur la distribution des médicaments sur ordonnance médicale.

266Ainsi, l’État impose un numerus clausus tant sur le nombre de praticiens que celui d’officines, dans un objectif de maillage territorial optimal et d’égal accès aux soins. La libre installation des officines de pharmacie, en vogue lors de débats sur la loi dite « Macron », a finalement – pour le moment258 – été abandonnée. Le principe demeure donc inchangé : « Toute création d’une nouvelle officine, tout transfert d’une officine d’un lieu dans un autre et tout regroupement d’officines sont subordonnés à l’octroi d’une licence délivrée par le directeur général de l’agence régionale de santé »259 (ARS) selon plusieurs critères.

267Néanmoins, avant la réforme de 1999, les critères qualitatifs ainsi que les critères géo-démographiques ont été trop souplement interprétés260, ce qui a conduit à une multiplication des officines, sans que l’objectif d’une offre de soins optimale n’ait été atteint, et risquant ainsi une concurrence exacerbée, vue comme préjudiciable à la moralité de la profession. C’est pour cette raison que tant la réglementation que la jurisprudence se sont durcies261. Le transfert d’officine devient alors le principal moyen d’ouvrir une officine262, en conformité avec les besoins sanitaires de la population sur chaque échelle territoriale263 puisqu’il est possible au sein d’un même quartier, d’une même commune, ou entre communes.

268Il est néanmoins soumis à des critères strictement interprétés.

269Outre la procédure qui ne nous retiendra pas ici, les critères de fond peuvent être analysés comme des conditions qualitatives positives et négatives. Il faut que les besoins de la population du quartier d’accueil soient satisfaits de façon optimale, sans compromettre l’approvisionnement en médicaments de la population du quartier d’origine. Les décisions commentées ici en constituent des illustrations.

270Transfert d’officines de pharmacie – Aménagement du territoire – Accès aux soins – Situation financière non prise en compte – Quartier – Optimisation de la desserte – Amélioration relative de la desserte

Tribunal administratif de Saint-Denis, 4 juin 2015, Société Pharmacie du commerce, req. n° 1300058

Cour administrative d’appel de Bordeaux, 19 juin 2015, SELARL Pharmacie du lagon, req. n° 15BX02540 - n° 15BX02541

271Audrey DAMERON

272La Pharmacie du commerce, initialement située dans le centre-ville de Saint-Paul, a obtenu l’autorisation de transférer son officine dans la rue des dodos à la Saline-les-Bains, quartier balnéaire et touristique de la commune en 2007.

273En 2008, la Pharmacie du lagon, située rue Bertin à la Saline-les-Bains, sollicite l’autorisation de transférer son officine vers la rue Macabit, dans le même quartier. Cette autorisation est délivrée en 2009. La Pharmacie du commerce exerce alors un vain recours hiérarchique auprès du ministre de la Santé, puis un recours contentieux. Par un jugement du 10 juillet 2012, le Tribunal administratif de Saint-Denis annule l’autorisation de transfert de 2009 ainsi que la décision de rejet du recours hiérarchique.

274Le 30 novembre 2012, une nouvelle autorisation de transfert de la Pharmacie du lagon vers la rue Macabit est délivrée par l’ARS. Elle est à son tour attaquée devant le tribunal administratif de Saint-Denis.

275Le 4 juin 2015, le tribunal juge que l’autorisation de transfert est viciée d’une erreur d’appréciation et l’annule. Sur appel de la Pharmacie du lagon, la cour administrative d’appel de Bordeaux décide, le 19 janvier 2016, de confirmer l’appréciation des premiers juges en raison de l’erreur d’appréciation.

276Le considérant de principe se déroule en trois temps. Est tout d’abord rappelé le considérant de principe lié aux critères de transfert : réponse optimale aux besoins de la population du quartier d’accueil, sans compromettre l’approvisionnement en médicaments du ou des quartiers initialement pourvus264. Ce critère s’applique même lorsque le transfert s’effectue au sein d’un même quartier.

277Ensuite, le juge rappelle que la population résidente devant être prise en compte est seulement la population qui y est domiciliée ou y ayant une résidence stable et éventuellement la population saisonnière, non la population de passage.

278Enfin, la simple amélioration relative de la desserte de l’officine par rapport à la situation d’origine ne suffit pas à caractériser le caractère optimal du transfert.

279Pour appliquer ces critères, une instruction de 2015 sert de feuille de route à l’administration et guide également le juge, sur la base d’indices tels que les temps de trajet, les distances entre officines, ou la proportion de personnes âgées265.

280En l’espèce, deux arguments mettent à mal l’autorisation de transfert.

281D’une part, si la situation d’origine présentait un accès compliqué pour les patients – zone inondable et enclavée au sein d’un lotissement –, la nouvelle implantation, certes plus visible et plus accessible, ne présente qu’une amélioration relative de la desserte de l’établissement. Or ceci est insuffisant pour valider un transfert.

282D’autre part, l’augmentation de la population du quartier a déjà justifié le transfert en 2007 de la Pharmacie du commerce, requérante. Or aucune preuve d’une nouvelle augmentation de la population n’ayant été apportée, il n’est pas démontré que l’implantation de deux pharmacies à 100 mètres d’intervalle permettrait de répondre de façon optimale aux besoins de la population du quartier.

283Par conséquent, et après s’être livré à une analyse détaillée des quartiers sud et nord de La Saline-les-Bains, et sans accorder d’importance aux chiffrages des préjudices économiques des parties266, le juge administratif considère que l’ARS a commis une erreur d’appréciation et décide d’annuler l’autorisation de transfert, tant en première instance qu’en appel.

284En tout état de cause, la Pharmacie du lagon ayant déjà transféré ses locaux en vertu des deux autorisations de l’ARS, une troisième demande d’autorisation a été déposée. L’exécution pratique de ces décisions d’annulation mériterait une étude approfondie, car lors du premier contentieux, le juge d’appel avait annulé le jugement de 2012 qui avait accepté de moduler les effets de l’annulation dans le temps267, mais le nouveau bâtiment n’était pas encore édifié. La solution ne devrait pas être identique désormais.

285Transfert d'officine de pharmacie – Approvisionnement – Quartier – Désertification – Situation financière – Liberté d'installation

286Confirmation classique du refus de transfert d’officine : approvisionnement du quartier d’origine compromis, bien que frappé de désertification et malgré une situation financière délicate de l’officine

Tribunal administratif de Saint-Denis, 13 mai 2015, Société Pharmacie du Dos d’Âne, req. n° 1300620

287Audrey DAMERON

288La Pharmacie du Dos d’Âne, située dans les hauteurs de La Possession, sollicite auprès de l’ARS une autorisation de transfert vers le quartier prometteur de Moulin Joli, situé dans la même commune. Cette demande étant rejetée à deux reprises, la demanderesse conteste le second refus devant le tribunal administratif de La Réunion et demande au juge de lui accorder le transfert de l’officine.

289Aucune irrégularité de forme n’ayant été démontrée, l’étude porte plus précisément sur les critères de fond, à savoir la réponse optimale aux besoins de la population du quartier d’accueil sans compromettre l’approvisionnement de la population du quartier d’origine.

290Le considérant de principe développé lors de la première affaire est repris par les juges, qui décident que le refus ne peut être que confirmé, pour trois raisons.

291Tout d’abord et avant tout, l’approvisionnement de la population du quartier d’origine sera dépourvu d’officine donc compromis.

292Ensuite, l’emplacement nouveau est déjà desservi par deux officines.

293Enfin, la situation financière délicate de la requérante et la désertification du quartier ne sont d’aucun secours, car les pouvoirs publics tiennent précisément à y maintenir un accès aux soins, notamment grâce à une permanence de médecins installée dans un local municipal. L’effet de cette mesure sur le chiffre d’affaires de la pharmacie demeure cependant limité, car sur les 1 500 habitants du quartier, moins de 500 en sont des clients. Le juge décide néanmoins, de façon classique, que cette situation financière, « pour regrettable qu’elle soit, et malgré les politiques publiques ciblées, n’est pas de nature, à elle seule, à justifier le transfert sollicité ». Le recours est alors rejeté en raison des besoins du quartier d’origine. Les considérations d’aménagement du territoire et de maillage territorial optimal de l’offre de soins l’emportent donc sur la survie économique de l’officine. C’est une solution classique268.

294En ces temps de questionnement autour des professions réglementées et de leur impact économique, cette décision est au moins l’occasion d’interroger la pertinence de l’échelle du quartier pour la répartition des officines de pharmacie. D’ailleurs, l’avis de l’Autorité de la concurrence de juin 2016 laisse supposer que le bassin de vie – « plus petit territoire sur lequel les habitants ont accès aux équipements et services les plus courants » serait adapté aux pharmacies269. Il peut être envisagé que par le « bassin de vie », Dos d’Âne élargisse ses frontières au quartier de Pichette, pour permettre à la pharmacie de se rapprocher d’un lieu de vie, tout en desservant la localité désertée.

10.9. RESPONSABILITÉ

295Responsabilité sans faute de l’État – Attroupement et rassemblement – Article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure – Violences urbaines – Crimes et délits – Vandalisme et dégradations matérielles

Tribunal administratif de La Réunion, 8 octobre 2015, SA Allianz et Commune de Saint-Denis, req. n° 1301127

296Olivier DESAULNAY

297La réparation par l’État des dommages causés aux biens et aux personnes résultant des attroupements et des rassemblements semble accuser un recul depuis que les juridictions administratives ont été confrontées au phénomène croissant des violences urbaines dans le courant des années 2000270. Une lecture moins libérale qu’auparavant se dégage au fil des décisions rendues dans le cadre du dispositif législatif de responsabilité sans faute de l’État du fait des attroupements et des rassemblements aujourd’hui codifié à l’article L. 211-10271 du Code de la sécurité intérieure. Désormais enfermée par voie prétorienne dans un cadre plus strict, cette garantie spécifique de l’État à l’égard des collectivités publiques et des personnes privées n’a cependant pas subi de coups fatals tant elle s’apparente à une contrepartie au droit fondamental reconnu de manifester librement et publiquement ses opinions sur fond de solidarité sociale assumée par la collectivité à l’égard des victimes de regroupements d’individus. Il n’est pas inéquitable de considérer, en effet, que la collectivité assume au titre d’un risque social les conséquences matérielles des crimes ou délits commis par un attroupement ou rassemblement auquel l’État n’est pas parvenu à s’opposer en laissant se constituer des rassemblements dégénérant en violences entraînant des dommages.

298Le jugement du 8 octobre 2015 rendu par le tribunal administratif de Saint-Denis à La Réunion illustre de manière positive la survivance de ce régime spécial et très ancien272 de responsabilité publique alors que la juridiction était confrontée à des formes de violences urbaines commises en groupe qui s’apparentaient précisément à celles constatées dans les banlieues en 2005 et pour lesquelles une ligne jurisprudentielle restrictive avait été d’emblée adoptée par les juridictions administratives.

299Les faits remontent aux trois nuits qui s’étendent du 22 au 24 février 2012 durant lesquelles ont été commis par des groupes d’individus de nombreux actes de vandalisme et de dégradation à l’encontre du mobilier urbain de la Commune de Saint-Denis et d’édifices culturels municipaux. Destruction d’éclairages publics et de dispositifs de vidéosurveillance, dégradations sur des bâtiments publics et incendies volontaires ont émaillé ces trois nuits d’émeute au cœur même de la cité dionysienne, dans le quartier du Chaudron, en réponse au mécontentement fort soulevé par le mouvement social contre la vie chère qui s’était rapidement développé dans l’île après l’annonce par le préfet de l’augmentation du prix du carburant.

300Fort logiquement, la commune de Saint-Denis et son assureur, la société Allianz, se sont portés vers le représentant de l’État à La Réunion afin qu’il s’acquitte du montant des indemnités préalablement versées par l’assureur en réparation des dommages commis par les très nombreuses dégradations commises. Essuyant un refus du préfet en date du 22 juillet 2013, les deux parties déposent une requête en indemnité devant le tribunal administratif territorialement compétent afin que l’État soit déclaré responsable sur le fondement de l’article L. 2216-3 du Code général des collectivités territoriales (aujourd’hui codifié à l’article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure) selon lequel « l’État est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements, armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens ». Le tribunal administratif satisfait à cette demande indemnitaire aux motifs que les actes dommageables, qualifiés d’« agissements délictueux », ont « pour auteurs des individus agissant en groupe » et n’ont pas été commis « de manière préméditée et organisée » de sorte qu’ils s’analysent en des actes délictuels commis par des attroupements ou rassemblements dont la responsabilité incombe à l’État en vertu des dispositions législatives précitées.

301Par cette brève argumentation, le juge administratif égrène, non sans une certaine parcimonie et une économie dans la motivation, les conditions essentielles d’engagement de la responsabilité de l’État du fait des attroupements et rassemblements, empruntant le chemin ancien déjà tracé en ce domaine par le législateur et les juridictions judiciaires273 et administratives.

302Le caractère de crime ou délit des agissements ainsi que l’existence d’un lien de causalité entre ceux-ci et les dommages constatés ne retiendront pas l’attention dans la mesure où leur établissement n’était pas sérieusement contesté par le préfet, « lequel, précise le jugement, s’est abstenu de produire quelques éléments que ce soit sur le déroulement des faits tels qu’ils ont été constatés par les services de police ». Il faut néanmoins insister sur l’absence de précision du jugement quant à la qualification juridique de ces deux points. Les juges ne s’attardent, en effet, ni sur la qualification de crime ou délit que doivent revêtir les actes dommageables ni sur le caractère direct, réel et certain du lien qui doit s’établir entre ces actes et les préjudices constatés.

303Sur le premier point, il convient de rappeler que ce régime législatif a la particularité de faire du juge administratif un juge pénal de circonstance pour qualifier les faits de délits ou crimes, tels que la loi pénale les identifie. En l’occurrence, cette qualification est peu douteuse, les actes s’analysant sans difficulté comme des dégradations de biens publics. De sorte que les motifs adoptés par le tribunal administratif se contentent d’en suggérer rapidement la réalité. Il est d’ailleurs fort probable que le juge puisse s’abstenir d’une telle qualification dans la mesure où les évènements de ces trois nuits ont conduit à de nombreuses interpellations et, par la suite à des condamnations. Les qualifications pénales sont donc pour l’essentiel déjà acquises au moment où le tribunal statue.

304Sur le second point, il est classique dans un régime de responsabilité publique que soit relevé un lien de causalité entre le préjudice subi et le fait générateur. Il faut mentionner qu’en ce domaine le juge administratif interprète strictement ce lien, refusant d’admettre la réparation lorsque n’est pas établi avec précision et certitude le lien entre les faits répréhensibles de l’attroupement ou du rassemblement et les dégâts occasionnés274.

305En revanche, l’attention sera portée sur la troisième condition d’engagement de la responsabilité de l’État en ce domaine, laquelle constitue sans nul doute la spécificité de ce régime et son point le plus délicat : l’auteur des faits doit être un « attroupement » ou un « rassemblement » au sens de la loi. Ces deux notions n’ont pas fait l’objet d’une définition par le législateur, laissant par conséquent au juge la liberté d’en préciser les contours au fil des décisions. Il se dessine qu’à l’aide de la méthode du faisceau d’indices le juge administratif s’attache à établir l’existence d’un groupe d’individus agissant de manière collective, publique et relativement spontanée et inorganisée, ou du moins peu organisée. Ce qui revient à constater la réunion de deux éléments propres à caractériser un attroupement ou un rassemblement : premièrement, un élément matériel caractérisé par l’existence même d’un groupe d’individus précisément identifié ; deuxièmement, un élément plus intentionnel qui s’attache à saisir les mobiles de ce groupe au travers des circonstances de faits établis par l’instruction.

306La simplicité robuste de cette définition de l’attroupement et du rassemblement issue, par touches successives de la jurisprudence administrative, ne doit cependant pas abuser. Il en est de même des motifs du jugement commenté qui par leur caractère succinct pourrait laisser penser à tort que la qualification d’attroupement et rassemblement ne présente pas pour le juge de grandes difficultés dans son principe et en pratique. Il est loin pourtant le temps où l’on pouvait affirmer avec le Doyen Vedel à propos des notions d’attroupement ou de rassemblement et de crimes ou délits commis à force ouverte ou par violence que « sur le plan des principes et sur celui de la technique, l’idée du risque social, de la solidarité collective se déploie avec ampleur et sans complication », l’auteur insistant sur la « simplicité quant à la définition des évènements qui (…) ouvrent droit à indemnité » et la « simplicité dans la preuve à rapporter »275.

307Aujourd’hui, la recrudescence des violences urbaines perpétrées sous des formes nouvelles en marge de manifestations par des groupes d’individus de type casseur affecte les notions d’attroupement et de rassemblement et illustre les limites pratiques de ce régime de garantie de l’État. Ainsi, « entre l’attroupement plus ou moins protestataire qui dégénère en dégradations (…) et l’action violente de casseurs agissant en commando destiné à accomplir le maximum de destructions dans le minimum de temps, la frontière qu’il incombe aux juges de délimiter est parfois bien mince »276. Les évènements du Chaudron des trois nuits dans le courant du mois de février 2012 étaient l’occasion pour le juge administratif dionysien de se confronter à ces frontières en écho aux affaires jugées par le Conseil d’État dans le contexte quasi similaire des émeutes qui avaient éclaté dans les banlieues durant plusieurs semaines en 2005. Le résultat demeure dans l’ensemble assez décevant.

I.- L’élément matériel : un groupe d’individus précisément identifié

308L’application du régime spécial de responsabilité suppose, pour retenir la qualification d’attroupement ou de rassemblement, la réunion d’un certain nombre de personnes agissant ensemble. Le concept retenu est celui de « groupe agissant de manière collective et concertée »277.

309L’existence de ce critère de groupe « conduit à exclure du champ d’application de la loi l’action d’individus isolés sans renvoyer pour autant à une appréciation purement quantitative du groupe »278. À cet égard, le critère quantitatif semble inopérant pourvu que les dommages causés ne soient pas le résultat d’actes perpétrés par des individus isolés et clairement identifiés agissant en leur nom personnel279 qui se seraient détachés du groupe aggloméré pour l’occasion. Ainsi, des casseurs « institutionnels » peuvent agir par petits groupes d’une poignée d’individus en marge d’une contestation sociale ou d’une manifestation politique ou sportive au but pacifique et se rendre coupables de divers méfaits graves, sans lien avec l’objet de la manifestation, sans que puisse être actionnée la garantie de l’État dans cette situation.

310Ainsi, le caractère visible, public et constitué du groupe est évidemment une condition essentielle, mais peut paraître insuffisant pour emporter la qualification d’attroupement et de rassemblement au sens de la loi lorsque se détache du « gros de la troupe » des manifestants un petit nombre d’individus eux-mêmes groupés et violents. Il est important que l’on puisse identifier précisément un groupe ayant commis les dommages sans que l’on puisse néanmoins identifier précisément les membres le constituant, ce qui pourrait être considéré comme la preuve d’agissements d’individus isolés. L’identification du groupe emportant la qualification d’attroupement ou de rassemblement au sens de la loi devient dans cette situation plus délicate à réaliser pour le juge. Ce dernier peut être conduit à rechercher l’existence d’un lien entre le groupe et la manifestation plus générale. Le juge s’attachera dans ce cas à révéler un rapport direct entre la manifestation principale et son objet d’une part et l’action du groupe des activistes et leurs mobiles d’autre part. Si ce rapport peut être regardé comme direct, le régime de responsabilité sera applicable280. Dans le cas contraire, c’est l’intention délictueuse ou criminelle du groupe qui va prévaloir281, rejetant la responsabilité de l’État du fait des attroupements et rassemblements.

311À cet égard, le juge devra se pencher sur l’esprit qui anime les participants aux exactions ainsi que la volonté commune qu’ils manifestent en lien plus ou moins étroit avec l’objet du regroupement principal et le contexte précis dans lequel celui-ci s’est constitué. En d’autres termes, les mobiles du groupe, auteurs des dommages, deviennent dans ce cas un élément d’appréciation de la consistance du groupe lui-même en tant qu’attroupement ou rassemblement au sens de l’article L. 211-10 CSI.

312Cette difficulté semble avoir échappé à la juridiction administrative ou du moins ne pas avoir retenu suffisamment son attention, faute sans doute d’un moyen en défense du préfet en ce sens.

313En effet, les circonstances de la commission des dégradations multiples dans la ville de Saint-Denis révèlent, selon les termes du jugement, l’existence d’« individus agissant en groupe dans le cadre de manifestations nocturnes qui parcouraient la ville ». Cette formule laconique signifie-t-elle qu’un lien suffisamment étroit ait été constaté entre les groupes de casseurs détachés des manifestations principales et l’objet de celles-ci ? La brièveté des motifs du jugement ne permet pas de répondre avec certitude de manière positive à cette question pourtant essentielle. Il était permis de s’interroger, en effet, sur les intentions véritables des groupes de casseurs qui s’étaient constitués durant ces trois nuits de février et les liens réels entretenus entre ceux-ci et les manifestations observées dans le cadre du mouvement social contre la vie chère à La Réunion.

314On peut regretter ce manque de précisions dans la mesure où sur ce point la jurisprudence administrative témoigne de certaines difficultés à mettre en œuvre le principe de la responsabilité de l’État dans les hypothèses d’actions délictueuses entreprises par de petits groupes en marge de manifestations, notamment quant à l’appréciation du nombre de protagonistes. On relève ainsi des décisions de justice parfois contradictoires alors qu’elles révèlent des faits pratiquement semblables282.

315En outre, au-delà de ces difficultés d’interprétation des faits, il est à noter que la tendance de la jurisprudence, depuis quelques années, incline à penser qu’elle n’est pas particulièrement favorable à l’engagement de la responsabilité de l’État dans les hypothèses où des violences urbaines ont été commises en marge et/ou dans le prolongement de manifestations pacifiques par de petits groupes constitués et identifiés manifestant davantage l’intention délictueuse de casser, détruire et détériorer des biens de toute sorte. Cette ligne restrictive est particulièrement perceptible dans les décisions rendues lors des émeutes dans les banlieues en 2015283. Elles tendent à réduire la mise en jeu de la responsabilité de l’État dans l’hypothèse de violences urbaines dès lors qu’il apparaît que le groupe, auteur des dommages, ne poursuit plus qu’un but criminel ou délictuel sous couvert d’un mouvement contestataire plus large.

316L’intention du groupe identifié peut parfaitement constituer alors un élément d’appréciation pour le juge dans la qualification d’attroupement ou de rassemblement.

II.- Un élément intentionnel : les mobiles qui animent le groupe d’individus

317Le qualificatif « intentionnel » ne doit pas être compris comme renvoyant aux finalités qui ont conduit au rassemblement. Celles-ci sont en principe inopérantes pour le juge. Il peut s’agir aussi bien d’une manifestation politique, sportive, socioprofessionnelle qui dégénère que d’une émeute ou d’une insurrection à main armée.

318Il en était ainsi lorsque le juge judiciaire était compétent en la matière, jugeant depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale que la qualification de rassemblement ou d’attroupement ne se déduisait pas d’un but revendicatif ou protestataire qui serait recherché par les participants284. Comme le souligne le Tribunal des conflits, le dispositif prévu à l’article L. 2216-3 « ne distinguant pas entre les causes de la formation de l’attroupement ou du rassemblement est applicable à des ouvriers grévistes qui occupent les locaux de leur travail »285. Par la suite, un critère finaliste n’est pas non plus exigé par la Haute juridiction administrative, laquelle admet, par exemple, l’engagement de la responsabilité de l’État dans une situation où des jeunes, mécontents de s’être vu refoulés à l’entrée d’une discothèque Le Kiss à Beaune, s’étaient amassés pendant des heures devant l’établissement pour qu’ensuite un petit groupe, ayant finalement réussi à entrer, ait commis des dégradations286. Dans ce cas, le comportement des jeunes gens n’a pas pour objet la défense d’une revendication particulière, mais apparaît comme la suite logique des provocations du patron de l’établissement.

319En l’espèce, il est difficile d’affirmer avec certitude que les violences urbaines de février 2012 ont été animées par la seule protestation contre la vie chère qui s’était établie à cette époque sur l’île. Il ne revient pas au juge d’entrer dans ses subtilités qui l’amèneraient d’ailleurs à un hasardeux et malaisé jugement de valeur des intentions supposées des membres du rassemblement ou de l’attroupement. Cela explique que l’on ne puisse trouver trace dans les motifs du jugement d’une quelconque appréciation des mobiles du groupe d’individus auteur des actes dommageables. Il se contente de rappeler que les agissements entraient dans « le contexte du mouvement social contre la vie chère que connaissait alors La Réunion ». De la sorte, le Tribunal administratif poursuit la ligne jurisprudentielle fermement établie par la Cour de cassation, lorsque ce type de litige relève encore de sa compétence, et, adoptée par la suite en continuité de celle-ci, par le Conseil d’État.

320Toutefois, si pour constituer un rassemblement ou un attroupement, au sens du Code de la sécurité intérieure, le groupe agissant collectivement n’a pas à être porteur d’une protestation ou d’une revendication déterminée, il ne doit pas, non plus, être animé par la seule volonté de détruire, saccager, casser ou agresser. Sont ainsi exclues du régime les actions de type commando287, les actions de type terroriste288 ou encore des violences commises par des hooligans lors d’un match de football289. La volonté délictueuse perceptible du groupe au travers de son mode opératoire permet alors au juge d’écarter la qualification d’attroupement et de rassemblement qui suppose une relative spontanéité et inorganisation. L’attroupement ou le rassemblement constitue en conséquence « une assemblée accidentelle que des circonstances non voulues ont fait naître »290 et qui dégénère en violences imprévues.

321En réaction au développement croissant du phénomène de violences urbaines, le juge administratif a prolongé cette ligne jurisprudentielle en étant désormais plus attentif au caractère spontané et non organisé du regroupement litigieux afin de restreindre la mise en jeu de la garantie de l’État. L’engagement de la responsabilité de l’État du fait des attroupements ou rassemblements sera écarté par le juge lorsque les agissements ont été prémédités et révèlent une organisation précise. C’est en cela que l’intention du groupe se révèle être un élément d’appréciation capital dans l’entreprise de qualification du juge administratif. La volonté des individus de s’organiser en groupe de manière préméditée selon un mode opératoire plus ou moins élaboré en amont constituera un motif de rejet des notions d’attroupement et de rassemblement au sens de la loi.

322Ce critère de la préméditation et de l’organisation n’a pas toujours été opérant dans le travail de qualification du juge confronté à des violences urbaines comme celles que le Tribunal administratif de Saint-Denis avait à juger.

323Dans un premier temps, le Conseil d’État a retenu laresponsabilité de l’État, au titre de la loi sur les attroupements, à l’occasion d’émeutes consécutives au décès accidentel d’un jeune poursuivi par la police291, étant précisé qu’à cette date le caractère prémédité ou non de l’attroupement était indifférent pour la solution du litige. Puis, dans un second temps, la haute juridiction a infléchi sa position en refusant de retenir la responsabilité de l’État du fait d’attroupements « eu égard notamment au caractère prémédité des actes commis »292. Ainsi, cet arrêt, non sans fonder totalement le rejet des prétentions des parties sur le caractère prémédité de l’attroupement, examine cependant ce critère avec une toute nouvelle acuité. Enfin, avec les décisions importantes de 2011293, le Conseil d’État dissipe les derniers doutes qui pouvaient subsister à l’égard de la prise en compte de ce critère, puisqu’il écarte la qualification d’attroupement estimant que seule une action spontanée, c’est-à-dire qui ne doit être ni préméditée ni organisée, est dorénavant susceptible d’ouvrir droit à indemnisation.

324Cette dernière version de la jurisprudence administrative oblige le juge à mener une délicate appréciation des faits favorisant une certaine subjectivité et exposant la jurisprudence au risque de contradiction. Le mode opératoire des agissements litigieux, leur temporalité et leur établissement dans l’espace sont alors autant d’indices sur lesquels le juge portera son contrôle afin d’écarter ou d’affirmer la responsabilité de l’État. Ainsi, la spontanéité des agissements du groupe identifié sera sans doute plus aisément admise lorsque leur commission sera immédiatement postérieure et située dans un espace géographique en continuité avec le fait à l’origine du rassemblement ou de l’attroupement. La concomitance entre les rassemblements et les violences entraînant des dommages devient alors une sorte de garde-fou pour le juge afin de ne pas ouvrir trop largement la garantie de l’État dans l’hypothèse de violences urbaines s’accompagnant d’importantes dégradations matérielles294.

325De la sorte, le juge sera implicitement, mais sûrement contraint d’apprécier les mobiles qui animent alors le groupe en question et à l’égard desquels il doit pourtant demeurer en principe étranger. Cette contradiction est particulièrement révélée dans les affaires relatives aux dommages occasionnés par les violences urbaines de 2005 qui ont enflammé les banlieues suite au décès accidentel dans un transformateur électrique de deux jeunes hommes poursuivis par les forces de police. Le Conseil d’État a, en effet, opéré une distinction subtile dans les dégradations occasionnées par des groupes alors que le contexte de violences urbaines était strictement le même.

326Il retient la responsabilité de l’État pour les dégradations qui avaient été réalisées « dans la même commune » que celle des deux jeunes hommes décédés et « en réaction immédiate à cet évènement », soit « quelques heures après le décès accidentel ». Il conclut d’ailleurs « que dans les circonstances de temps et de lieu de l’espèce, ces actions doivent être regardées comme étant le fait d’un attroupement ou d’un rassemblement au sens de l’article L. 2216-3 du code général des collectivités territoriales ». Dans cette hypothèse, l’étroite concomitance entre l’évènement générateur du rassemblement (le décès des deux jeunes hommes) et les dégâts occasionnés par de petits groupes de casseurs implique pour le juge la spontanéité et l’absence d’organisation précise en vue de détruire, casser et incendier des biens. La qualification d’attroupement et de rassemblement peut donc être retenue.

327En revanche, il dénie toute garantie de l’État lorsque les dégâts sont survenus sur le territoire de la même commune, mais, cette fois, quelques jours après le décès des deux jeunes hommes. Il conclut que la « cour n’a pas dénaturé les faits qui lui étaient soumis en relevant que les agissements à l’origine des dommages en cause avaient été commis selon des méthodes révélant leur caractère prémédité et organisé et qu’il n’était pas établi qu’ils aient été en relation avec un attroupement ou un rassemblement identifié au sens de l’article L. 2216-3 du Code général des collectivités territoriales ». Dans ce cas et alors que le contexte de violences urbaines dure depuis déjà plusieurs jours en réaction notamment au décès des deux jeunes hommes, le juge considère implicitement qu’il n’y a plus de concomitance entre les faits et rejette la qualification d’attroupement ou de rassemblement spontané et non organisé. Dès lors, les actes des groupes entrent davantage dans la catégorie des actions commando du type coup de poing destinées précisément à détruire et casser un maximum de biens.

328Ainsi, il ressort de cette jurisprudence que l’écoulement du temps dans un contexte factuel relativement constant peut produire un effet négatif sur la qualification du groupe en attroupement ou rassemblement au sens de la loi en révélant le caractère prémédité et organisé des actions collectives et ainsi dénier l’engagement de la responsabilité de l’État. Autrement dit, les mobiles criminels ou délictueux du groupe sont révélés au juge par l’analyse de la temporalité des actions collectives menées.

329Au regard de cette inclination restrictive de la jurisprudence en matière de violences urbaines, il est permis de s’interroger sur la position adoptée dans son jugement par le tribunal administratif de Saint Denis. Ce dernier a manifestement été sensible à cette récente ligne jurisprudentielle dans la mesure où le jugement prend soin de préciser « qu’il ne résulte pas de l’instruction que les dégradations aient été commises de manière préméditée et organisée ». Toutefois, il n’apporte aucun élément d’information supplémentaire propre à apprécier l’exactitude d’une telle affirmation qui paraît dès lors quelque peu péremptoire en dépit de la référence classique à l’instruction. Une chose est d’affirmer le principe de l’exclusion des dommages résultant d’actions de commandos du régime de responsabilité au titre des attroupements et rassemblements, une autre chose est de faire produire à ce principe des effets pratiques.

330Il convient, en effet, de noter que les nombreuses et diverses dégradations ont été accomplies de nuit par des groupes de plusieurs centaines d’individus de type casseur en marge de manifestations et regroupements contestataires, regroupements pacifiques qui s’étaient rapidement réduits voire achevés dans le laps de temps durant lequel les incidents ont eu lieu, à savoir durant les trois nuits successives du 21 au 24 février 2012. La temporalité et les modalités des actions délictueuses des groupes d’individus, qui ne sont pas sans rappeler celles des émeutes de 2005 dans les banlieues, permettent de douter des intentions réelles des individus. Ce doute s’attache surtout aux actions délictueuses engagées au cours de la deuxième puis de la troisième nuit d’émeutes, le lien de concomitance avec le fait générateur de la protestation sociale étant distendu à mesure que le temps s’écoule. Le jugement ne s’étend pas sur ce point, faisant fi du but probable des individus regroupés de commettre les délits constatés.

331De la sorte, le jugement laisse une impression d’inachevé par ses imprécisions et ses silences, lesquels signalent sans doute une volonté délibérée du juge de renouer avec une lecture libérale du régime légal de responsabilité de l’État du fait des attroupements et rassemblements qui avait autrefois la réputation d’être particulièrement favorable aux victimes. À l’insécurité civile des trois nuits d’émeutes du Chaudron, le juge de Saint-Denis n’a pas souhaité y adjoindre une insécurité juridique quant au déclenchement de la garantie de l’État, ce qui aurait été particulièrement préjudiciable à la collectivité territoriale et son assureur, qui auraient assumé seuls les conséquences matérielles et financières importantes des violences à l’instar de celles de 2005.

332Responsabilité hospitalière – Faute – Perte de chance

Tribunal administratif de Saint-Denis, 30 juin 2015, Mme Th. O C. et autres n° 1200757

Tribunal administratif de La Réunion, 7 janvier 2016, Consorts F., n° 1301327

333Tassadit YASSA

334Par ces deux jugements, la 1re chambre du Tribunal administratif de La Réunion (ex Tribunal administratif de Saint-Denis)295 a rappelé les grands principes de la responsabilité médicale tel qu’issus de la loi de 2004296 et codifiés à l’article L. 1142-1 du code de santé publique.

335Responsabilité pour faute – Le premier jugement n’appelle que peu de commentaires tant il est un cas d’école. De manière extrêmement classique, le juge administratif rappelle le principe de la responsabilité médicale pour faute. Ce principe est ancien, il a été dégagé dès 1936 par la Cour de cassation dans le célèbre arrêt Mercier297. Une différence est cependant notable. À l’époque cette responsabilité pour faute repose sur l’article 1147 du Code civil. Or depuis la loi de 2002, un revirement de base légale s’est opéré puisque désormais cette responsabilité repose sur l’article L. 1142-1, I du Code de la santé publique.

336Préjudice indemnisable, perte de chance – Le tribunal administratif rappelle également l’étendue du préjudice indemnisable qui est constitué par la perte de chance d’avoir évité le dommage résultant de la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement du patient. En effet « dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d’un patient (…) a compromis ses chances d’obtenir l’amélioration de son état de santé (…), le préjudice résultant directement de la faute (…) n’est pas le dommage constaté, mais la perte de chance d’éviter que ce dommage soit advenu »298. Cette solution est ancienne299 et trouve son origine dans la volonté du juge de ne pas refuser l’indemnisation pour défaut de lien de causalité300. En l’espèce le patient hospitalisé suite à une chute n’a bénéficié d’un scanner que le lendemain de son admission. Ce retard a compromis ses chances de guérir. Mais quand bien même le scanner aurait été réalisé dès son admission, il n’est pas certain qu’il aurait pu être sauvé. En effet le risque de mortalité des suites de la pathologie diagnostiquée est élevé (entre 60 et 80 %). Le lien de causalité entre le décès du patient et le retard n’est donc pas certain.

337Le second jugement301 n’innove pas non plus, mais il appelle quelques commentaires. En effet cette solution énoncée par le Conseil d’État302 et reprise par le tribunal administratif n’était pas évident tant la question de l’articulation entre régime de responsabilité médicale pour faute et indemnisation au titre de la solidarité nationale en cas d’accident non fautif est délicate.

338Articulation des systèmes d’indemnisation – La rédaction de l’article L. 1142-1 semble indiquer que l’indemnisation des préjudices résultant des actes de prévention, de diagnostic ou de soins s’organise autour d’une alternative à deux branches : soit il y a faute et c’est un régime de responsabilité pour faute303, soit il n’y a pas de faute, mais des conséquences anormales d’un accident médical, une affection iatrogène, ou une infection nosocomiale et c’est alors un régime de solidarité qui prend le relai304. Les deux régimes semblent, de prime abord, exclusifs l’un de l’autre.

339Les faits de l’espèce sont proches de ceux de l’arrêt de 2011. Après une opération chirurgicale, le patient souffre de complications lourdes résultant de complications postopératoires exceptionnelles et accidentelles aléatoires. Ces dernières sont donc la conséquence d’un aléa thérapeutique. Cependant elles sont pour aussi pour partie la conséquence d’une faute technique du centre hospitalier qui n’a pas réalisé les analyses préopératoires nécessaires au regard des antécédents du patient.

340Une application rigoriste du texte aurait conduit à l’indemnisation du patient sur le fondement unique de la responsabilité pour faute. Mais ce n’est pas la solution retenue par le juge administratif qui considère que « si les dispositions du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique font obstacle à ce que l’ONIAM supporte au titre de la solidarité nationale la charge de réparations incombant aux personnes responsables d’un dommage en vertu du I du même article, elles n’excluent toute indemnisation par l’office que si le dommage est entièrement la conséquence directe d’un fait engageant leur responsabilité ; que dans l’hypothèse où un accident médical non fautif est à l’origine de conséquences dommageables, mais où une faute commise par une personne mentionnée au I de l’article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d’échapper à l’accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d’éviter le dommage corporel advenu et non le dommage corporel lui-même, lequel demeure tout entier en lien direct avec l’accident non fautif ; que par suite, un tel accident ouvre droit à réparation au titre de la solidarité nationale si l’ensemble de ses conséquences remplissent les conditions posées au II de l’article L. 1142-1, et présentent notamment le caractère de gravité requis, l’indemnité due par l’ONIAM étant seulement réduite du montant de celle mise, le cas échéant, à la charge du responsable de la perte de chance, égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l’ampleur de la chance perdue ».

341Ce faisant, le juge administratif estime que responsabilité médicale et indemnisation par l’ONIAM ne sont exclusives l’une de l’autre. Il se montre au demeurant moins exigeant que le juge judiciaire305 qui n’admet cette complémentarité que lorsque la faute est éthique (défaut d’information) et non technique. Cette absence de distinction est critiquable « car contrairement au défaut d’information, le retard dans les soins affecte directement la qualité de l’acte médical à l’origine de l’accident »306.

342Cependant elle est justifiable dans la mesure où les deux préjudices sont distincts : d’une part le préjudice résultant de la perte de chance d’obtenir une amélioration de son état de santé ou d’échapper à son aggravation, d’autre part le préjudice résultant de l’intervention.

343Exclusion des victimes par ricochet – Cette double indemnisation ne vaut cependant que pour le patient et non les victimes par ricochet. En effet ces dernières n’ont droit à l’indemnisation par l’ONIAM que dans l’éventualité du décès du patient des suites des complications de l’acte de prévention, de diagnostic ou des soins.

10.10. URBANISME

344Expropriation – Opération d’aménagement urbain – Projet urbain partenarial – Enquête publique – Zone d’aménagement différé – ÉcoCité

Tribunal administratif de La Réunion, 15 octobre 2015, Époux Chabrier et SAFC, req. n° 1400478 ; M. Barre et autres, req. n° 1400409

345Audrey DAMERON

346Les multiples intérêts des zones d’aménagement différé

347Les requérants de ces deux affaires sont des propriétaires expropriés dans le cadre de la réalisation, par le Territoire de la Côte Ouest (TCO), de « l’ÉcoCité insulaire et tropicale », s’étendant sur les communes de Saint-Paul, Le Port et La Possession. Qualifiée de « Ville de demain », cette opération d’envergure primée par l’État307 a entamé sa première phase de réalisation : l’opération d’aménagement urbain Cambaie-Oméga ÉcoCité dans la Commune de Saint-Paul et les expropriations y afférentes.

348Les deux affaires sont dirigées contre la même décision – l’arrêté préfectoral du 13 mars 2014 déclarant d’utilité publique le projet de constitution de réserves foncières – et sont quasiment identiques. Une jonction d’instances n’aurait d’ailleurs pas été aberrante308. Les requêtes ont été déposées en 2014 et en 2015 en vue de prouver un vice de fond ou de forme dans la procédure. Les moyens balaient une large palette d’arguments, en vain pourtant, puisque l’acte litigieux a finalement été validé par le tribunal administratif.

349Des vices de forme aisément écartés. La question de la compétence du signataire de l’arrêté est vite écartée en raison de l’existence d’une habilitation du Préfet à son secrétaire général.

350Ensuite, il est argué que l’enquête publique a été diligentée par le Préfet alors que le TCO n’en a pas fait la demande. Il est cependant jugé que par les délibérations des 24 juin et 4 novembre 2013 du conseil communautaire, ayant approuvé les caractéristiques du projet de dossier d’enquête publique et autorisé le président à poursuivre la procédure, l’organe délibérant a bien sollicité la déclaration d’utilité publique (DUP) du projet soumis à enquête. De même, il ne peut pas être fait grief à l’avis du commissaire-enquêteur de n’avoir pas répondu à toutes les observations309 puisque son rôle de médiation n’emporte pas expertise juridique. Il doit simplement toutes les examiner310. Notons néanmoins que la frontière n’est pas simple à tracer.

351Enfin, les délibérations sont critiquées en ce qu’elles n’auraient pas été adoptées dans le respect de l’article L. 2121-10 du Code général des collectivités territoriales. Selon cette disposition, les convocations aux réunions doivent être envoyées aux conseillers à leur domicile personnel, sauf s’ils ont fait le choix d’un envoi à une autre adresse. Or en l’espèce, elles ont été envoyées par courrier électronique. Cette circonstance ne suffit pas à vicier les délibérations, car comme cela avait déjà été globalement admis en jurisprudence311, « l’envoi d’un courrier électronique portant convocation doit être regardé comme valant convocation adressée au domicile personnel […] dès lors qu’il n’est pas contesté que cette messagerie est techniquement accessible depuis le domicile ». D’ailleurs cette possibilité de transmission par voie dématérialisée est désormais explicitement autorisée par le code, depuis 2015312.

352Une confirmation logique de la compétence du TCO pour exproprier en vue d’une opération d’aménagement urbain. En tant qu’établissement public de coopération intercommunale, le TCO dispose de compétences restreintes, parmi lesquelles ne figure pas la réalisation d’ÉcoCité.

353Pourtant, tant ses statuts que le code général de la propriété des personnes publiques l’autorisent à user de l’expropriation dans le cadre de ses compétences, lesquelles concernent à la fois le développement économique, l’aménagement de l’espace communautaire et l’équilibre social de l’habitat. Or l’opération Cambaie-Oméga – ÉcoCité se destine à créer un nouveau quartier devant accueillir 40 000 habitants sur environ 200 hectares, sur les centres-villes des communes de Saint-Paul, Le Port et La Possession, à travers la réalisation de 15 000 logements, d’équipements de transports, de loisirs et de zones d’activité économique. L’opération entre donc bien dans le champ des compétences du TCO.

354En outre, il a été décidé que la maîtrise foncière de l’opération s’effectuerait par le biais de réserves foncières, régies par l’article L. 221-1 du Code de l’urbanisme, lequel fait dépendre cette procédure de l’article L. 300-1 du même Code, à savoir la réalisation d’une opération d’aménagement urbain313. Et l’opération Cambaie-Oméga répond à cette définition : des travaux immobiliers de construction et d’équipement, réalisant des logements, des activités économiques et des loisirs, menés dans l’intérêt général, sur un territoire d’envergure à l’échelle locale. Il est vrai que la limite demeure difficile à tracer avec l’aménagement du territoire, mais cette opération ne devrait pas avoir de retentissement régional ni national314. L’échelle du quartier ou du moins du lieu de vie est donc respectée et l’article L. 221-1, de notre point de vue, se trouve correctement utilisé.

355Une justification multitâches : la zone d’aménagement différé (ZAD). Pour créer ces réserves foncières, une ZAD a été créée sur le périmètre de l’opération Cambaie-Oméga et plusieurs délibérations ont réaffirmé l’intérêt communautaire des acquisitions intervenant dans ce périmètre, confirmant encore un peu plus la compétence du TCO en la matière.

356Cette ZAD s’avère multitâches pour les défendeurs.

357Tout d’abord, c’est grâce à elle que sera justifié l’usage de la procédure simplifiée d’enquête publique. L’article R. 11-3 II du code de l’expropriation (désormais R. 112-5) prévoit en effet la possibilité d’une DUP simplifiée en cas d’acquisition de terrain stratégique ne pouvant pas attendre la détermination précise des travaux, en vue « d’une opération d’aménagement ou d’urbanisme importante »315. Le critère de l’opération d’aménagement importante ne posant pas grande question, c’est le caractère urgent qui se trouve vérifié grâce à la ZAD. Cette dernière ayant été créée le 10 avril 2001, sa date d’expiration était fixée au 10 avril 2015. Au vu de la souplesse de la jurisprudence à ce sujet, cet évènement proche a pu être analysé comme justifiant l’urgence de procéder aux acquisitions316. C’est donc à bon droit que la procédure simplifiée a été appliquée.

358Ainsi, une simple évaluation sommaire des acquisitions devait figurer au dossier d’enquête publique. Et encore une fois, la critique tenant à une sous-évaluation des biens sera déjouée par la présence de la ZAD puisque les parcelles sont situées dans son périmètre. L’objet de la ZAD est précisément d’éviter la spéculation foncière et de cristalliser la valeur des biens au moment de sa création, avant que l’annonce du projet, l’inflation, ou encore la réalisation d’équipements publics conduisent à élever le prix des biens à exproprier317. Toutes les parcelles litigieuses étant situées dans son périmètre, leur évaluation ne peut être qu’à un niveau plus faible qu’escompté pour les propriétaires, à savoir de 0,50 euro à 5 euros par mètre carré selon France Domaine. Ainsi, un prix de vente plus élevé pour une transaction intervenue en 2004 dans le périmètre de la ZAD n’a aucun impact sur l’estimation, car postérieure à la date de référence ; et la découverte de gisements en sous-sol des parcelles ayant eu lieu après la création de la ZAD, l’évaluation des biens n’a pas à en tenir compte. Le grief relatif à la sous-évaluation manifeste des biens est donc écarté.

359Un détournement de procédure a été recherché, consistant à utiliser la ZAD au lieu des ZAC successives, uniquement dans le but d’éviter d’indemniser les propriétaires à la juste valeur des biens. Malheureusement encore une fois, aussi sévère que la ZAD puisse paraître du point de vue des propriétaires, c’est là son essence même.

360Est ensuite invoquée par les requérants la violation de leur droit de propriété. Il est néanmoins rappelé que celui-ci laisse « aux autorités publiques une marge d’appréciation étendue, en particulier pour mener une politique d’urbanisme ». En outre, le mécanisme de la ZAD sert précisément à limiter la spéculation foncière dans les zones destinées à accueillir des opérations d’intérêt général. Il est alors jugé qu’aucune atteinte disproportionnée n’est portée au droit de propriété, d’autant que l’évaluation sommaire n’est pas définitive ni n’emporte transfert de propriété – missions relevant du juge de l’expropriation.

361La seule issue consisterait à mettre en cause la constitutionnalité de la ZAD. Cela ne semble pas chose facile puisque le juge judiciaire, gardien du droit de propriété, a déjà eu l’occasion de décider, pour refuser de renvoyer une QPC au Conseil constitutionnel, que « les dispositions prévoyant un droit de préemption au profit des collectivités publiques dans les ZAD trouvent leur justification dans la réalisation d’actions et d’opérations à des fins d’intérêt général, instituent des garanties suffisantes à la protection du droit de propriété et ne portent pas atteinte au principe d’égalité devant la loi »318.

362Une validation classique de l’utilité publique de l’opération face à un moyen atypique. Après avoir rappelé, par un considérant de principe classique, la méthode adoptée par le juge administratif pour apprécier l’utilité publique d’une opération – intérêt général, expropriation inévitable, inconvénients non excessifs pas rapport aux avantages –, le juge ne peut qu’admettre l’utilité publique de l’opération au vu de ses atouts impressionnants, et ce malgré la circonstance que les indemnités soient calculées à la date du 15 mai 2001.

363Notre dernière remarque s’attache à un moyen développé seulement dans l’une des deux affaires : la vérification que l’expropriation était véritablement la seule option envisageable. Les requérants invoquent l’alternative du projet urbain partenarial (PUP)319.

364C’est une vision nouvelle, car le mécanisme a été créé comme un outil favorisant l’aménagement urbain d’initiative privée. Par cette convention, les propriétaires du terrain et la collectivité s’entendent sur un partage du coût des équipements publics générés par l’opération privée envisagée. Les premiers s’assurent ainsi l’obtention du permis pour un projet nécessitant « la réalisation d’équipements publics difficiles à financier a posteriori par la seule taxe d’aménagement »320. La seconde y voit l’intérêt de percevoir une somme supérieure à ce qu’elle aurait obtenu par la taxe. Bien évidemment, la convention n’engage pas la collectivité à effectivement autoriser l’opération. Elle permet simplement de garantir que le permis sollicité ne sera pas refusé pour insuffisance des équipements publics. Or une erreur semble s’être glissée : le tribunal déclare que ces conventions « ont pour objet de confier à des propriétaires de terrains […] la réalisation d’équipements publics […] en contrepartie du versement par la collectivité publique d’une contribution financière ». C’est tout l’inverse qui se produit dans le cadre d’une convention PUP, d’autant plus que le cocontractant de la collectivité ne doit pas s’engager à réaliser des travaux, au risque de tomber sous le coup d’une qualification de marché public de travaux321. C’est un outil strictement financier, par lequel la personne privée peut participer aux travaux par le versement d’une somme d’argent ou en nature, à travers des terrains, bâtis ou non.

365Enfin, le juge décide que la convention PUP n’aurait pas pu être envisagée, car elle ne confère pas à la collectivité signataire la maîtrise des parcelles concernées. Là encore, bon nombre d’opérations d’aménagement urbain sont réalisées sous maîtrise foncière partielle et il n’est pas expliqué pourquoi une telle formule n’est pas possible ici. Cette solution aurait donc mérité de plus amples développements, dès lors qu’en décembre 2015 – certes deux mois après les jugements –, des conventions PUP ont été signées par le TCO dans le cadre de l’ÉcoCité, avec la Société de Concassage et de Préfabrication de La Réunion (SCPR) et les Consorts Louapre322. Ces derniers ont déclaré que la cession de 75 % de leur foncier à l’évaluation de France Domaine était un sacrifice toujours préférable à l’expropriation323. De façon plus pragmatique, c’est peut-être tout simplement le poids foncier et financier de ces deux cocontractants qui explique l’exclusion du PUP pour les requérants.

10.12. DROIT DES ÉTRANGERS

366Expulsion – Domaine public maritime  – Référé - Étranger

Tribunal administratif de La Réunion, 1er octobre 2015, M. M., req. n° 1500437

367Anjelee BEEGUN

368Selon un proverbe chinois, quand tout va bien on peut compter sur les autres, quand tout va mal on ne peut compter que sur sa famille. À la lecture du jugement du tribunal administratif de La Réunion du 1er octobre 2015, il semblerait que cela est d’autant plus vrai dans le cadre du contentieux des refus de titre de séjour.

369M. M., de nationalité comorienne, était entré en France en 2011 avec un visa de court séjour. Il a entretenu une relation avec une ressortissante française, Mme D., et de cette union sont nés trois enfants en 2013. À la suite de leur séparation, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Saint-Pierre a constaté, par une décision du 17 février 2014, que l’autorité parentale était exercée conjointement par les deux parents et a fixé la résidence des enfants chez la mère, tout en accordant à M. M. un droit d’accueil de deux jours par semaine pour l’aînée et le samedi des semaines paires pour les deux autres. Par un arrêté du 13 février 2015, le préfet de La Réunion a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français. Il a saisi le tribunal administratif afin de demander l’annulation de l’arrêté, d’enjoindre le préfet de lui délivrer le titre de séjour demandé et de mettre à la charge de l’État la somme de 2500 euros au titre de l’art. L. 761-1 du code de justice administrative.

370La question qui se posait au tribunal administratif était la suivante : le refus de délivrer un titre de séjour à un étranger, séparé de sa conjointe française, qui exerce conjointement l’autorité parentale sur ses enfants de nationalité française et qui contribue à leur entretien et leur éducation, porte-t-il une atteinte excessive au droit au respect de sa vie privée et familiale ?

371Le Tribunal administratif a répondu par l’affirmative en estimant que M. M., même s’il est sans emploi, justifiait par des témoignages et des factures attestant de l’achat d’articles pour ses enfants, sa contribution à leur éducation et leur entretien. Le tribunal relève en outre qu’il a effectué des démarches en vue de faire respecter son droit d’accueil. Dans ces conditions, le tribunal a annulé l’arrêté du préfet en considérant que le refus de délivrer le titre de séjour ainsi que l’obligation de quitter le territoire français portaient une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale. Il enjoint aussi au préfet de délivrer un titre de séjour « vie privée et familiale » dans un délai de deux mois.

372Le droit au respect de la vie privée et familiale est « le premier des droits qualifiés de la Convention dont la principale caractéristique est que leur application exige la recherche d’un équilibre entre la protection des droits de l’homme et la marge d’appréciation des États contractants »324. Ainsi, en matière d’entrée et de séjour des étrangers, il a fallu concilier ce droit au « droit de l’État de faire respecter la législation sur l’immigration »325. Depuis l’arrêt Babas de 1991326, il est désormais acquis en droit français, qu’il appartient à l’autorité préfectorale, lorsqu’elle envisage de prononcer la reconduite à la frontière d’un étranger en situation irrégulière, d’apprécier si cette décision ne porte pas une atteinte disproportionnée à la vie familiale de l’intéressé.

373Mais, s’il est possible d’invoquer l’article 8 de la CEDH à l’encontre d’une mesure d’éloignement, il n’en va pas toujours de même s’agissant d’un refus de titre de séjour. Ainsi, il n’est pas possible de l’invoquer lors d’un recours contre le refus d’un titre portant la mention d’une activité, comme en témoignent de nombreux arrêts du Conseil d’État327. Le CESEDA distinguant de plus en plus précisément les différents titres de séjour, il semblerait que désormais, il n’est possible d’invoquer l’article 8 de la CEDH, que lors d’un recours relatif à une demande d’un titre de séjour portant la mention « vie privée et familiale »328. Malheureusement, dans le présent jugement, la nature du titre de séjour demandé par le requérant n’est pas mentionnée. Mais, dans le silence du juge, on peut penser qu’il s’agissait d’une demande d’un titre de séjour mention « vie privée et familiale », d’autant plus que le juge va ordonner le préfet de lui délivrer un tel titre de séjour par la suite.

374S’agissant de la notion de « vie familiale », à plusieurs reprises, la Cour a eu l’occasion de rappeler qu’elle « ne se borne pas aux seules familles fondées sur le mariage, mais peut englober d’autres relations de facto ». Si l’existence d’un mariage légal et non fictif est une condition suffisante pour garantir la protection de l’article 8 de la CEDH, elle n’en demeure pas une condition indispensable. Ainsi, la Cour a pu considérer que la relation entre une mère et son enfant est toujours protégée par l’article 8, indépendamment de sa situation matrimoniale329. En outre, la Cour a pu préciser que la cohabitation n’est pas une condition indispensable de la vie familiale330. Comme elle le précise dans l’arrêt Boughanemi, « la notion de famille sur laquelle repose l’article 8 inclut, même en l’absence de cohabitation, le lien entre un individu et son enfant, que ce dernier soit légitime ou naturel. Si ledit lien peut être brisé par des évènements ultérieurs, il n’en va ainsi que dans des circonstances exceptionnelles »331 . Selon la jurisprudence de la Cour, n’entraînent pas automatiquement la fin de la vie familiale des évènements tels que le divorce332, la rupture de la vie commune333 ou encore une décision de placer un enfant dans une famille d’accueil334. Ainsi, s’agissant de la situation du requérant, sa séparation de sa conjointe et le fait que ses enfants résident chez celle-ci n’étaient pas des éléments suffisants qui pouvaient amener le juge à conclure à l’inexistence d’une vie familiale.

375En ce qui concerne le contrôle du caractère disproportionné de l’atteinte à la vie privée et familiale, on a vu se dessiner, à travers les jurisprudences335, une « grille de critères336 ». Parmi les critères qui sont assez récurrents, on peut citer la durée de résidence en France des deux membres du couple, la situation régulière et la stabilité du statut du conjoint, l’ancienneté du mariage et de la vie familiale, l’existence d’un ou plusieurs enfants nés ou vivant sur le territoire français et l’absence de liens familiaux étroits dans le pays d’origine. Aujourd’hui, malgré la grille de lecture donnée par le Conseil d’État, il n’existe pas de critères uniformes permettant de déceler cette atteinte disproportionnée. Le juge se fonde plutôt un faisceau d’indices. Comme le soutiennent Nicolas Ferran et Serge Slama, « le résultat de ce contrôle dépend surtout en réalité du “degré d’enracinement” ou d’intégration de l’étranger en France337 ». En réalité, même si elle reste au centre du contrôle de proportionnalité, l’appréciation de cette intégration demeure délicate pour le juge, ce qui rend difficile une systématisation de la jurisprudence en la matière338.

376Néanmoins, il semblerait en tout cas, que ces critères de l’atteinte disproportionnée s’apparentent aux critères d’obtention d’un titre de séjour mention « vie privée et familiale ». Par exemple, pour déterminer s’il y a eu une atteinte disproportionnée à la vie privée et familiale de M. M., le juge administratif a relevé sa durée de résidence en France ainsi que son implication dans l’entretien et l’éducation de ses enfants. Cela n’est pas sans rappeler l’article L. 313-11 6 ° du CESEDA qui précise que la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit « à l’étranger ne vivant pas en polygamie, qui est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France à condition qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du Code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l’article L. 311-7 soit exigée ».

377Finalement, ce rapprochement démontre une volonté du juge administratif d’avoir une ligne jurisprudentielle cohérente avec le principe339 consistant à protéger de la reconduite à la frontière les étrangers ayant droit à un titre de séjour340.

378Référé – Étranger – Expulsion – Mineur – Refus de visa – Atteinte à une liberté fondamentale

Tribunal administratif de Mayotte, 9 juillet 2015, M. Farid K., req. n° 1500362

Tribunal administratif de Mayotte, 6 mai 2015, T. Mohamed Ali, req. n° 1500232

379Tassadit YASSA

380 « Un droit d’exception, lui-même soumis à un régime d’exception »341. C’est ainsi qu’est souvent qualifié le droit des étrangers en outre-mer. Cette exception n’est pas au goût de la Cour européenne des droits de l’homme qui n’a pas hésité à condamner la France pour défaut de recours effectif en raison de l’exécution immédiate d’une mesure d’éloignement, sans qu’aucun examen juridictionnel préalable ne soit possible342. Les faits à l’origine de la condamnation remontent à 1999 et la réforme des procédures d’urgence devant le juge administratif permet de penser que la France a fait amende honorable.

381En effet la loi du 30 juin 2000343 a profondément réformé les procédures d’urgence devant le juge administratif. Ces évolutions sont particulièrement notables dans le contentieux du droit des étrangers comme en témoignent les deux ordonnances du Tribunal administratif de Mayotte des 6 mai344 et 9 juillet 2015345, toutes deux rendues dans le cadre d’un référé-liberté346.

382Expulsion d’un mineur étranger – Dans la première espèce347 se pose la question de l’éloignement forcé d’un mineur. Si l’urgence et l’atteinte à une liberté fondamentale sont rapidement caractérisées, la question du caractère manifestement illégal est plus longuement traitée.

383En la matière le Tribunal administratif fait sien le raisonnement du Conseil d’État348. Après avoir rappelé l’impossibilité d’imposer une obligation de quitter le territoire à un mineur349, le juge administratif déduit d’une relecture audacieuse de l’article L. 553-1 du CESEDA, la possibilité pour l’administration, dans le cadre de l’éloignement forcé d’un majeur, d’ordonner l’éloignement forcé des enfants mineurs l’accompagnant sous réserve du respect de garanties particulières.

384Ces garanties particulières, qui ont leur fondement dans l’intérêt supérieur de l’enfant350, se traduisent par diverses exigences351 notamment l’obligation faite à l’administration de vérifier les liens exacts entre le mineur et le majeur qui l’accompagne ainsi que l’obligation de vérifier les conditions de sa prise en charge dans le lieu de destination.

385Cet état de la jurisprudence aurait dû conduire, sous réserve du respect des garanties particulières, à rejeter la demande d’annulation. Cependant le Tribunal administratif de Mayotte ajoute une hypothèse particulière. L’administration doit s’abstenir « (s’) il a été mis en évidence (…), d’une part l’existence indiscutable d’un lien de filiation entre l’enfant mineur (…) et une personne résidant à Mayotte de manière régulière et se présentant au centre de rétention pour assurer sa prise en charge et, d’autre part, une incertitude quant aux liens existant entre l’enfant et la personne désignée comme accompagnante ou quant aux perspectives d’une prise en charge effective dans le lieu à destination duquel l’enfant est éloigné ». En l’espèce, la mère de l’enfant, qui venait d’obtenir un titre de séjour, demandait la prise en charge de son enfant et il existait une incertitude quant à la prise en charge effective de l’enfant dans le pays de destination.

386L’on peut néanmoins s’interroger sur la solution qu’aurait retenue le juge dans l’éventualité où il manquerait une branche à l’alternative. Quid s’il existait à la fois une certitude sur la prise en charge en France et dans le pays de destination ? L’intérêt supérieur de l’enfant commanderait-il son maintien en France ? Le débat reste ouvert.

387Refus de visa – Dans la seconde espèce352, il s’agissait d’un cas de refus de visa. Si l’affaire est somme toute classique, la solution du juge administratif appelle quelques commentaires, sur la procédure d’abord puis sur les différentes conditions nécessaires pour le référé liberté.

388La préfecture de Mayotte avait refusé de délivrer un visa de court séjour à un étranger titulaire d’un titre de séjour « vie privée et familiale » souhaitant se rendre pendant les vacances scolaires auprès de sa famille résidant à La Réunion. Ce visa est en effet nécessaire, car les titres de séjour délivrés par le représentant de l’État à Mayotte n’autorisent le séjour que sur le territoire de Mayotte353.

389Recours préalable et référé – Sans attendre la réponse de la Commission de recours contre les décisions de refus de visa, préalable obligatoire à toute action en justice en la matière, le requérant avait saisi le juge administratif d’un référé liberté. Ce dernier conformément à une jurisprudence établie a déclaré la demande recevable354. En effet dans la mesure où le requérant justifie de l’existence du recours auprès de la commission, le décret du 10 novembre 2000355 qui met en place ce mécanisme de recours préalable n’exige pas d’attendre que la commission ait statué.

390Urgence – Le juge administratif s’est ensuite attaché à justifier l’urgence. Le simple refus de délivrance d’un visa n’est pas en lui-même constitutif d’une situation d’urgence au sens de l’article L. 521-2 du CJA, il faut des circonstances particulières356. En l’espèce ces dernières étaient caractérisées par deux éléments : d’une part le bref délai pendant lequel le requérant (enseignant contractuel à Mayotte) pouvait effectuer le voyage, c’est-à-dire les vacances scolaires ; d’autre part le fait qu’il avait déjà acheté son billet et qu’il était non remboursable.

391Atteinte à une liberté fondamentale–Enfin le Tribunal administratif a conclu à l’atteinte à un droit fondamental : le droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention EDH, reconnu comme un droit fondamental au sens de l’article L. 521-2 du CJA depuis 1996357. Cette atteinte était manifestement illégale dans la mesure où les motifs de refus invoqués par la préfecture (absence de garantie de retour, déclaration mensongère, et risque que le requérant aide sa compagne dans le conflit qui l’oppose à la préfecture de La Réunion) étaient pour la plupart inexacts ou irrecevables.

392Les conditions du référé-liberté étant remplies, le juge administratif enjoint au préfet de délivrer le visa. Cette délivrance est une obligation dès lors que l’annulation est fondée sur l’article 8 de la Convention EDH et qu’aucun changement de circonstance n’est intervenu358.

393Dans les deux espèces, en moins de 48 heures, les requérants ont bénéficié d’un recours effectif pour protéger leurs droits et libertés. Voilà qui ravira à n’en pas douter les juges de la Cour européenne des droits de l’homme.

10.13. DROIT ÉLECTORAL

394Élections – Résidence – Département

Tribunal administratif de Mayotte, 22 octobre 2015, M. S. Saïd, req. n° 1500180

395Josselin RIO

396À l’occasion des élections départementales de Mayotte de mars 2015 M. A. est élu conseiller départemental dans le canton de Koungou. Le requérant soutient que cet élu est inéligible faute d’avoir effectivement élu domicile dans la commune de Koungou. Or, cette condition de domicile est précisément exigée pour l’inscription sur une liste électorale, inscription qui est elle-même une condition d’éligibilité à ce type d’élection. Ainsi, par une combinaison des articles L. 11 et L. 194 du Code électoral, les opérations électorales qui ont conféré à M. A. un mandat de conseiller départemental seraient entachées d’une irrégularité.

397Cependant, le contentieux des inscriptions sur les listes électorales (gérées par la commission administrative de chaque bureau de vote) relève du Tribunal d’instance, ce que ne manque pas de souligner le Tribunal administratif de Mayotte dans son considérant 3.

398Afin d’éviter un nouveau recours devant le Tribunal d’instance, le juge administratif va tout de même se livrer à une interprétation bienveillante de la combinaison des dispositions au soutien du grief. Ainsi, quand bien même un doute demeure sur la résidence effective de M. A. dans la Commune de Koungou, il ne fait aucun doute que celui-ci réside sur l’Ile de Mayotte, autrement dit dans le département. Or, étant donnée la portée départementale de l’élection, le juge va conférer une portée départementale à l’obligation de résidence. En d’autres termes, la condition de résidence effective devient exigible à la même échelle géographique que l’élection et non plus simplement de la circonscription.

399Une telle solution est compréhensible au regard du contrôle de proportionnalité qu’est amené à opérer le juge administratif à la suite d’une élection. Le grief, l’irrégularité ou la fraude doivent être suffisamment importants pour remettre en question la volonté des électeurs exprimée au travers du suffrage universel.

400La solution du tribunal administratif aurait-elle été la même au regard d’une élection métropolitaine ? C’est probablement la spécificité géographique et administrative de Mayotte qui a conduit le juge administratif à une telle interprétation bienveillante. Le caractère insulaire et monodépartemental de Mayotte conduit nécessairement à conclure qu’un candidat local réside sur l’Ile. Il est impossible d’appliquer ce raisonnement au vieux continent, car différents cantons d’élections pour des conseils départementaux distincts peuvent être frontaliers. En revanche, il est probablement transposable à l’Ile de La Réunion (dès lors qu’elle est également monodépartementale) et à d’autres entités administratives d’outre-mer disposant des mêmes caractéristiques. La portée géographique de la condition de résidence reste donc liée à la circonscription en métropole et peut potentiellement prendre une envergure plus importante en fonction de spécificités géographique et administrative.

401Élections – Conseil municipal – Conseil communautaire – Département

Tribunal administratif de Saint-Denis, 9 septembre 2015, M. B. M-P. req. n° 1500691

Tribunal administratif de La Réunion, 22 octobre 2015, M. L et M. G, req. n° 1500321

Tribunal administratif de La Réunion, 27 octobre 2015, M. C., req. n° 1500272

402Josselin RIO

403L’étude de ces trois contentieux, qu’il s’agisse d’une élection municipale ou départementale, est permise grâce à la récurrence des griefs ayant trait à l’aide qu’aurait pu recevoir un candidat de la part d’une personne morale et aux différentes manœuvres qu’aurait pu pratiquer un candidat pour tenter d’influencer l’électorat et fausser la sincérité du scrutin.

404Avant d’envisager les arguments qui reviennent dans chacune des décisions, il convient de souligner par souci d’exhaustivité que le tribunal administratif dans sa décision du 27 octobre concernant l’élection de Mme D. comme conseillère départementale ne retient pas l’usage d’un nom d’emprunt (issu du divorce de cette dernière) comme susceptible d’induire en erreur les électeurs.

405Lorsque des aides sont apportées par une personne morale à un seul candidat l’article L. 52-8 du code électoral prohibe très clairement cette rupture d’égalité sauf à ce que cette aide provienne d’un parti ou d’un groupement politique. Les requérants aux présents contentieux soulèvent à ce titre une multitude de situations susceptibles de qualifier une telle aide et donc d’entraîner des irrégularités dans la campagne électorale.

406Les candidats E. et L. se voient donc reprocher d’avoir bénéficié de la mise à disposition par la commune de leur canton de véhicules et de bancs pour leur campagne. Cependant, à défaut d’établir plus précisément les faits, le tribunal administratif ne relèvera aucune irrégularité.

407À défaut de preuves quant à la finalité électorale des programmes, manifestations et dispositifs lancés ou concrétisés en 2014 par le département dans le canton d’élection de Mme D., cette dernière ne peut voir sa campagne entachée d’irrégularités suite à l’embellissement d’une route, de la création d’aires de jeux et d’équipements culturels, de l’organisation de festivités, d’une émission télévisée ou même d’une personnalisation des actions en matière sociale de la candidate alors élue.

408Au-delà de l’aide qu’est susceptible d’apporter une collectivité à un candidat, les soutiens que peuvent également proposer les personnes morales de droit privé sont également visés par l’article L. 52-8 du Code électoral. Ainsi, M. V. doit démontrer que lors de sa campagne pour l’élection communale de Sainte-Rose la location d’une voiture de propagande s’est négociée à un tarif ordinaire, qu’il n’a pas sollicité l’aide d’autres entreprises dont certains véhicules ont pratiqué un affichage électoral, qu’aucune permanence électorale ne s’est tenue grâce au matériel d’une société privée, de même que la situation de congés dans laquelle se trouvait son assistant parlementaire afin de ne pas qualifier un don du Sénat si ce dernier contribuait à l’organisation de la campagne. En revanche, la participation de M. V. à une émission sportive sur une radio privée la veille du scrutin est considérée comme une irrégularité étant donnée son intensité, par le tribunal administratif malgré l’absence de finalité électorale des propos et les relations amicales qu’entretiennent M. V. et cette radio. Le caractère d’aide d’une personne morale permet alors d’appréhender des comportements susceptibles d’avoir une influence électorale sans nécessairement porter un message de propagande. Dans ce cas particulier, l’article L. 52-8 du Code électoral vient donc au secours des articles L.49 et L.49-1 prévoyant un délai de carence avant le scrutin concernant uniquement les messages de propagande.  

409Les éléments analysés par le juge pour retenir la finalité électorale sont divers et variés : il s’agit de démontrer que l’action en question a eu pour seul objectif d’influencer les électeurs. Ainsi, plus la date d’élaboration et de réalisation d’un quelconque projet d’urbanisme, se rapproche de celle de la campagne électorale plus l’influence électorale tend à se concrétiser.

410Dès lors qu’il s’agit d’évènement culturel, sportif ou de festivités, le juge met en place un faisceau d’indices dans lequel il va retenir l’évolution conséquente du coût des opérations lorsque l’évènement est régulier. Si celui-ci augmente considérablement à l’approche des élections cela peut démontrer une volonté d’utiliser les moyens d’une personne morale qui plus est d’une collectivité publique pour avantager la campagne d’un candidat en particulier. Dans les caractéristiques financières de ce type d’évènement, le juge prend également en considération le public ciblé et les tarifs pratiqués. Ces derniers ne doivent pas constituer un don ou une incitation aux électeurs d’une circonscription particulière.

411Enfin, le juge s’attache nécessairement à la présence et à l’intensité de discours, propos ou autre moyen de communication a fortiori lorsqu’il s’agit d’une prestation de service audiovisuel ou radiophonique d’une collectivité comme d’une société privée.

412Les aides prohibées par l’article L. 52-8 du Code électoral au lieu d’aider directement le candidat peuvent également prendre la forme d’une influence de l’électorat. Toutes les manœuvres à la limite de l’achat de voix (et donc de l’article L. 106 du Code électoral) peuvent donc constituer des irrégularités.

413Tout d’abord il convient de préciser que la simple prise de position publique de certains acteurs notamment politiques n’est pas constitutive d’une irrégularité. Ainsi, le Maire de la commune du Port n’a pas exercé une influence irrégulière sur les électeurs en déclarant son soutien politique à Mme L. et M. E. Le tribunal administratif n’a fait qu’appliquer une jurisprudence bien établie. En revanche, l’utilisation de ses fonctions d’élu pour promouvoir la campagne d’un candidat peut constituer une irrégularité. L’absence de propagande lors de la visite médiatisée du maire d’une école accompagné de Mme L. et M. E. leur a permis d’échapper à une potentielle irrégularité. De plus, la décision du 22 octobre illustre d’autres types d’aides irrégulières : celle à destination des électeurs pour le compte d’un candidat. Ainsi, l’organisation de cérémonie de remise de médaille, le versement différé d’une prime de fin d’année à l’approche des élections, la distribution de biens comme des agendas aux employés ou des colis alimentaires aux citoyens, l’intensité des recrutements d’une collectivité, l’organisation de déjeuners dansants, de manifestation musicale et la contribution à une braderie peuvent rapidement être suspectés d’influence irrégulière sur les électeurs.

414Le tribunal administratif va alors procéder à l’analyse du même faisceau d’indices pour caractériser l’irrégularité : intensité de la propagande, proximité temporelle avec l’élection, caractéristiques financières des évènements, etc.

415D’autres d’irrégularités sont malheureusement reprochées par le requérant en ce qui concerne le contentieux de l’élection de la Commune de Sainte Rose : des menaces, des affichages « sauvages » et un détournement de procuration auraient été pratiqués par M. V. lors de sa campagne.

416Parmi l’ensemble des griefs soulevés par les différents requérants au cours de ces différentes opérations électorales, le juge administratif ne soulignera que deux irrégularités dans l’élection de M. V. Une irrégularité précédemment évoquée en ce qui concerne une activité radiophonique la veille du scrutin et le constat de deux achats de voix. Si cette décision a fait l’objet d’un appel devant le Conseil d’État, celui-ci confirme en tout point la décision du Tribunal administratif de La Réunion.

417Faute d’irrégularité suffisamment prouvée, Mmes D. et L. ainsi que M. E. ne sont pas déclarés inéligibles. M. V., malgré certaines irrégularités « pour regrettables qu’elles soient » selon les termes des juges de première instance et d’appel, n’est également pas déclaré inéligible et les élections municipales de Sainte-Rose ne sont pas annulées.

418Deux éléments semblent alors accuser le travail du juge : d’une part la difficulté de prouver les irrégularités commises lors de la campagne. En effet, comment prouver la propagande menée lors d’évènements festifs, l’utilisation de matériel de collectivité ou d’entreprise privée, etc. Il est difficile d’envisager un huissier qui acterait l’ensemble de ces pratiques pour un des candidats. De même il apparaît compliqué d’envisager de positionner des agents pour veiller à la régularité des opérations d’autant qu’on a vu qu’elles peuvent prendre racine dans une période précédant la campagne officielle. D’autre part, la conséquence incertaine de la preuve de ces irrégularités. Comme la décision du 9 septembre l’illustre, toutes les irrégularités, aussi malheureuses soient elles n’entraînent pas de facto l’inéligibilité du candidat.

419Cependant, ces deux éléments trouvent chacun leur justification. En ce qui concerne la difficulté de la preuve, celle-ci est une protection naturelle du mandat de la personne élue. S’il suffisait en effet de simples allégations pour caractériser un nombre incalculable d’irrégularités alors les élus et les électeurs pourraient voir les résultats des scrutins perpétuellement remis en cause. De plus, il serait tout à fait envisageable de piéger certains concurrents en commettant des irrégularités pour leur compte pour pouvoir les en accuser au cas où le scrutin ne se déroulerait pas comme prévu.

420En ce qui concerne ensuite le contrôle de proportionnalité qu’opère le juge administratif entre les irrégularités soulevées et les résultats électoraux (notamment les écarts de voix) celui-ci se justifie par un certain pragmatisme du juge vis-à-vis du processus électif. Des condamnations de principe sur de telles irrégularités renouvelleraient le risque précédemment décrit de pièges par les concurrents, mais plus encore elles entraîneraient une instabilité des institutions. L’inéligibilité pour de simples irrégularités entraînerait l’organisation de nouvelles élections qui en plus d’avoir un coût important risqueraient d’entraîner une lassitude des électeurs ou de mener à des délais trop importants dans le renouvellement des mandatures.

421Ainsi, le juge administratif doit mettre en balance l’ensemble de ces intérêts avec le choix souverain des électeurs et les contraintes économiques et temporelles du suffrage universel.

422Contentieux d’inéligibilité – Preuve de l’inéligibilité – Jeu électoral – Création et contrôle des inéligibilités

Tribunal administratif de La Réunion, 27 octobre 2015, req. n° 1500319

Conseil d’État, 4 avril 2016, req. n° 394866

423Josselin RIO

424Le droit de vote n’est pas l’unique symbole de la démocratie, ce n’est que la face la plus éclairée d’une même pièce. La facette plus ombragée est celle de l’éligibilité. Si l’ensemble des citoyens sont en principe admis à donner leur avis par le biais d’un vote, ces derniers sont également admis à se présenter pour la récolte de ces mêmes votes. La capacité électorale recouvre alors deux postures : celle d’élire et celle d’être élu. L’éligibilité et l’électorat sont inextricablement liés.

425Cependant, une nuance doit être apportée en ce qui concerne la généralité des citoyens admis à la jouissance de ces droits politiques. On ne s’étendra pas à récapituler l’ensemble des restrictions pour l’accès au droit de suffrage, simplement il faut bien avoir à l’esprit que de telles restrictions existent également en ce qui concerne l’éligibilité.

426En plus des conditions d’état civil prévues à l’article 194 du Code électoral, l’éligibilité d’une personne se voit limitée par deux catégories de conditions : les incompatibilités et les inéligibilités. Les premières empêchent le cumul de plusieurs fonctions et permettent à la personne d’être élue, mais celle-ci devra régulariser sa situation et donc faire un choix entre les fonctions incompatibles. Les secondes empêchent toute éligibilité, autrement dit, la personne frappée d’inéligibilité ne pourra simplement pas exercer sa fonction élective.

427Les décisions que nous avons à commenter portent sur une contestation d’éligibilité au cours des élections départementales des 22 et 29 mars 2015. Un candidat non élu soulève l’inéligibilité d’un candidat élu dans son canton. Plus précisément, la personne élue aurait exercé des fonctions dans le cabinet du président de la Région au-delà du 1er décembre 2014, ce qui entraînerait selon l’article 195, 18 ° du Code électoral combiné à l’article 10 de la loi du 16 janvier 2015 sont inéligibilité.

428Le Tribunal administratif de La Réunion ainsi que le Conseil d’État se sont prononcés respectivement les 27 octobre 2015 et 4 avril 2016 sur ce contentieux qui a priori n’a rien de spécifique à la matière électorale. Le régime d’inéligibilité n’est rien d’autre qu’un régime d’interdiction dont il faut vérifier le respect. Ces décisions ne font donc qu’analyser le respect ou non des conditions posées par le régime d’inéligibilité prévu par le code électoral.

429Les juges de première instance ont considéré que l’inéligibilité n’était pas qualifiée faute de preuve suffisante pour démontrer l’exercice des fonctions de membre du cabinet du président de Région de Madame S. pendant la période minimale fixée pour ces élections au 1er décembre 2014 par la loi du 16 janvier 2015359. Le Conseil d’État a confirmé la décision du tribunal administratif de La Réunion sur une motivation quasiment similaire.

430L’analyse des conditions d’éligibilité au cours de ce contentieux amène à réfléchir au rapport entre règles électorales et jeu électoral. Autrement dit, au regard de ces décisions peut être aperçu le fonctionnement concret des règles d’inéligibilité en ce qui concerne les différents organes pouvant influencer une opération électorale (peu importe qu’elle soit de niveau départemental ou national).

431L’inéligibilité soulevée présentement invite à s’interroger sur l’influence potentielle de l’organe décisionnel, mais également celle de l’organe de contrôle de ces inéligibilités sur des opérations électorales.

432Les décisions commentées présentent une originalité quant aux normes de référence. Leur chronologie et leur définition semblent témoigner de ce qu’on serait tenté d’appeler un « interventionnisme électoral du législateur ». Celui-ci semble faire preuve d’une certaine partialité au regard de la définition des règles électorales (I). Une autre influence semble s’exercer sur le jeu électoral au travers de la pratique du ou des organe(s) chargé(s) du contrôle de ces règles, de la vérification des éventuelles inéligibilités (II).

I.- La maîtrise des règles électorales : un législateur polarisé

433La polarisation du législateur renvoie à une réalité pragmatique : celle de la composition politique des hémicycles. Il ne faut jamais perdre de vue que les députés et sénateurs ont une couleur politique et des convictions. Toute la question est de savoir si le législateur se contente de fixer des règles en matière électorale de manière tout à fait objective ou si au contraire il prend parti et œuvre pour le bénéfice d’un camp politique. Dans la seconde hypothèse, le maître du jeu électoral truque les règles dans le respect des procédures constitutionnelles et parlementaires pour permettre à un joueur en particulier d’avoir l’avantage par rapport à ses concurrents.

434Dans le cadre de notre contentieux, deux questions peuvent se poser : comment le législateur qualifie une situation, une fonction comme aboutissant à une inéligibilité de la personne placée dans cette situation ou exerçant ses fonctions. Quel est l’objectif poursuivi derrière l’interdiction de se présenter à des élections départementales dès lors que l’on a fait partie du cabinet du président du conseil général (A) ?

435Derrière la qualification des fonctions inéligibles doivent figurer des conditions à la fois temporelles et géographiques, le législateur peut-il également influer le processus électif par la manipulation de ces dernières (B) ?

A.- Une définition souveraine des inéligibilités

436Si l’on se fie au commentaire officiel de la décision du 6 avril 2012 du Conseil constitutionnel360, l’élection du conseil départemental, anciennement conseil général, fait l’objet d’une liste d’inéligibilité depuis la loi du 10 août 1871. Cette liste a par la suite été complétée, modifiée plusieurs fois. La dernière modification de cette liste remonte à une loi du 17 mai 2013361 qui a harmonisé la durée de l’ensemble des inéligibilités sur laquelle on reviendra dans les développements ultérieurs.

437L’inéligibilité des fonctions de membres d’un cabinet du président de la région avec l’élection départementale dans la circonscription où ils exercent ou ont exercé depuis moins d’un an leurs compétences n’était pas originellement prévue. Elle a été insérée par une loi du 6 janvier 1986362. Dès la création de cette inéligibilité, une limite est posée au travers d’une condition géographique. Cependant, c’est le simple exercice des fonctions qui entraîne l’inéligibilité. L’inéligibilité sera aggravée par une loi du 30 décembre 1988363. En plus du simple exercice, tout exercice de cette fonction dans une durée stricte précédant l’élection qualifiera également une inéligibilité. Ainsi, il n’est plus possible de démissionner de ses fonctions pour faire campagne à la veille de celle-ci, il faut respecter une sorte de délai de carence.  

438Derrière cette idée de carence peut être aperçu l’objectif poursuivi par le législateur : il s’agit d’empêcher le détenteur de certaines fonctions d’influencer grâce à ces dernières, la campagne et les électeurs. Cet objectif a pour but de placer sur un pied d’égalité l’ensemble des candidats, mais également de protéger les électeurs d’un éventuel chantage électoral ou du moins d’éléments de pression susceptibles de permettre la constitution d’un réseau de clientèle électorale.

439Une question se pose néanmoins : comment le législateur arrive-t-il à définir les fonctions susceptibles d’offrir de tels avantages ?

440Si la plupart des fonctions énoncées à l’article 195 ne posent pas de problème (préfets, magistrats judiciaires et administratifs, militaires et policiers, etc.), d’autres suscitent un certain étonnement, si ce n’est une certaine incompréhension. Parmi les secondes on peut s’interroger sur la pertinence de l’inéligibilité des ingénieurs des ponts et chaussées, du génie rural, des eaux et forêts, etc. Quelle est l’influence qu’est susceptible d’avoir un tel ingénieur sur une campagne électorale ?

441Dans le même ordre d’idées, les membres d’un cabinet du président de région peuvent-ils réellement avoir une influence sur une campagne départementale dont le canton se fonderait ou chevaucherait son secteur d’activité ?

442Le Conseil constitutionnel n’impose aucunement au législateur de justifier les inéligibilités qu’il met en œuvre. Le législateur peut choisir discrétionnairement quelles sont les fonctions susceptibles d’entraîner l’inéligibilité d’un citoyen. Le Conseil constitutionnel refuse d’opérer un contrôle sur ce domaine, car celui-ci relèverait d’un choix purement politique : « Considérant que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement […] ». De plus, le Conseil constitutionnel se contente de constater l’existence de limites géographiques et temporelles pour valider un contrôle de proportionnalité : « […] qu’en prévoyant que ne sont pas éligibles au conseil général les ingénieurs et agents du génie rural et des eaux et forêts dans les cantons où ils exercent leurs fonctions ou les ont exercées depuis moins de six mois, les dispositions contestées ont opéré une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles précitées »364. Contrôle de proportionnalité dans lequel il met en balance l’égalité devant le suffrage et la préservation de la liberté de l’électeur.

443Autrement dit, le critère existant, l’objectif poursuivi doit être la préservation de la liberté de l’électeur. Aucune précision n’est donnée quant aux potentielles atteintes à cette liberté de l’électeur de même qu’aucun développement n’est consacré aux éventuelles influences sur la campagne électorale.

444Cette décision du Conseil constitutionnel si elle porte sur l’alinéa 14 de notre article aurait tout à fait pu être rendue au regard de notre alinéa 18 présentement en cause.

445Si la jurisprudence constitutionnelle ne nous aide pas beaucoup pour déterminer les situations susceptibles de générer une inéligibilité le Conseil d’État fait preuve d’un peu plus de clarté avec plusieurs jurisprudences de 1994, 1995 et 1999365. La troisième décision exprime très clairement l’exigence de neutralité de la campagne. Autrement dit, l’inéligibilité est caractérisée non pas en fonction des responsabilités confiées par les fonctions en cause, mais plus pragmatiquement par la capacité d’influence de la personne exerçant les fonctions.

446Le législateur est donc tout à fait libre de qualifier un très grand nombre de fonctions inéligibles à partir du moment où il pose certaines limites géographiques et temporelles (qui ne sont pas sans rappeler les restrictions apportées à la clause de non-concurrence) afin d’opérer une conciliation globalement équilibrée entre l’égalité devant le suffrage et la liberté de l’électeur.

447Plusieurs questions viennent cependant poindre suite à cette liberté du législateur : à vouloir éviter que les gens qui exercent des fonctions publiques fassent campagne, peut-on reprocher à nos élus d’être incompétents ? S’agit-il véritablement d’empêcher l’influence sur une campagne ou s’agit-il plutôt d’un résidu de principe non assumé d’interdiction de la politique aux fonctionnaires ? Il pourrait même s’agir d’un résidu du principe rotatif issu de la démocratie athénienne qui doit permettre à tous les citoyens de pouvoir exercer à tour de rôle les fonctions de la cité, où ceux exerçant déjà certaines fonctions ne peuvent se présenter à l’exercice d’autres fonctions366.

448L’analyse des deux décisions concernant l’inéligibilité d’un candidat au conseil départemental de La Réunion ne permet pas de répondre à ces nombreuses interrogations, mais a néanmoins le mérite d’illustrer un cas particulier dans l’application des conditions garantes de la constitutionnalité de l’inéligibilité en cause. Ces conditions peuvent, elles aussi, faire l’objet d’une manipulation par le législateur pouvant aboutir à certains questionnements quant à l’impartialité électorale de celui-ci.

B.- Une manipulation discrétionnaire des conditions encadrant l’inéligibilité

449Si le législateur n’est pas encadré strictement dans la définition des fonctions inéligibles, les conditions qui doivent accompagner celles-ci sont, elles, plus précises. Comme précisé précédemment, le Conseil constitutionnel considère qu’il n’y a pas de conciliation manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles d’égalité devant le suffrage et la préservation de la liberté de l’électeur, de par l’existence de conditions géographiques et temporelles.

450Dans les décisions à analyser, il n’est pas véritablement question de la condition géographique, mais une précision doit cependant être énoncée : les inéligibilités sont limitées géographiquement à la circonscription dans laquelle les fonctions sont ou ont été exercées par la personne qui souhaite se porter candidate à l’élection départementale. Cela signifie qu’a contrario, cette personne pourrait tout à fait candidater dans toutes les autres circonscriptions dans lesquelles elle n’exerce aucune fonction ou responsabilité. Tout le problème de cet alinéa 18 c’est que l’on cible des fonctions départementales ou régionales au sein du cabinet du président de département ou de région. Ainsi, il est plus que probable que les fonctions confiées recouvrent malheureusement l’ensemble des circonscriptions du département ou de la Région.

451La personne n’a plus qu’à aller candidater dans un autre département ou dans une autre région. Le problème, c’est que pour des régions ou départements isolés comme peuvent l’être certains territoires d’outre-mer comme La Réunion, l’interdiction géographique devient alors absolue. Il apparaît difficile en pratique d’envisager, à La Réunion, de changer de département ou de région (la possibilité géographiquement la plus proche étant Mayotte).

452L’autre problématique reste l’ampleur de l’appréciation souveraine laissée au juge en ce qui concerne la délimitation des responsabilités confiées à la personne en fonction de sa fiche de poste. Il est facile d’imaginer certaines responsabilités dont les contours ne sont pas géographiquement tracés. Ce sera alors au juge d’apprécier si oui ou non ces fonctions concernent la circonscription de candidature de la personne concernée.

453Cette large prérogative reconnue au juge n’est pas utilisée dans les décisions analysées probablement en raison de la tradition d’imperatoria brevitas qui caractérise les décisions de justice des juridictions françaises et plus précisément les décisions de justice de l’ordre administratif. Ainsi, si la condition temporelle suffit à écarter les moyens soulevés, le juge ne va pas s’attarder à élaborer des raisonnements superfétatoires.  

454Il n’est donc pas possible à l’aune de ces décisions d’étudier la potentielle modification par le législateur de cette condition géographique afin d’avantager un camp politique ou un autre. Si le législateur ne peut pas influencer la formulation très claire de la circonscription dans laquelle sont exercées ou ont pu être exercées les fonctions, il peut néanmoins redécouper les circonscriptions. Un tel redécoupage est généralement envisagé par le législateur comme par la majorité des auteurs au regard des exigences de juste représentation démographique et non au regard de la problématique des inéligibilités. En effet, les auteurs comme Pierre Avril367, André Roux, Philippe Terneyre368 ou encore Catherine Castor369 ont très bien décrit les phénomènes de « gerrymandering » en ce qui concerne l’égalité du droit de suffrage et ces pratiques ne concernent généralement pas la problématique des inégalités géographiquement délimitées.

455Par conséquent, si la condition géographique n’est pas en jeu dans les décisions à commenter, l’essentiel de l’apport de celles-ci réside dans l’analyse de la condition temporelle.  

456Selon l’article 195 alinéa 18 du Code électoral, Madame S. aurait été inéligible à la fonction de conseillère départementale en raison de son contrat de travail au sein du cabinet du président du conseil régional. Ce contrat commençait effectivement le 1er mai de l’année 2014. Or, les élections départementales se tenant les 22 et 29 mars 2015, la durée de carence d’un an n’aurait pas été respectée.

457Cependant, l’article 10 de la loi du 16 janvier 2015 précitée370 prévoit que les inégalités détaillées à l’article 195 ne seront applicables que pour la période allant du 1er décembre 2014 jusqu’à l’élection. Autrement dit, le législateur a opéré une réduction de la période minimale pendant laquelle les fonctions entraînant l’inéligibilité ne devaient pas être exercées : cette période est passée de 12 à 4 mois (ce qui est encore inférieur à l’ancienne durée prévue antérieurement à la réforme de 2013 qui était de 6 mois).

458Avant de s’intéresser dans un second temps aux éléments de preuve déterminant le respect de cette nouvelle durée dérogatoire, ce cas particulier permet d’appréhender l’influence qu’est capable d’avoir une réforme législative sur le jeu électoral. Pourquoi le législateur a-t-il ressenti le besoin de raccourcir considérablement cette durée ? La réponse pourrait être celle de la modification substantielle des régimes d’inéligibilité voire le rajout de nouvelles inéligibilités. L’intervention du législateur devient alors nécessaire pour permettre à toutes les personnes qui exercent les fonctions nouvellement inéligibles de se mettre en règle, dans l’optique de participer à l’élection.

459En effet, une personne qui verrait ses fonctions qualifiées rétroactivement d’inéligibles pourrait subir un réel préjudice et il n’est pas impossible qu’une telle réforme soit retoquée par le Conseil constitutionnel au regard de la disproportion apportée à ce fameux équilibre entre égalité devant le suffrage et préservation de la liberté de l’électeur. Cependant, cette motivation ne tient pas la route, car dans un premier temps, l’historique de l’article 195 du Code électoral révèle qu’aucune modification substantielle n’a eu lieu. Aucune inéligibilité n’a été rajoutée à l’article 195 du code électoral. Dans un second temps, si le raisonnement précédent devait être appliqué, l’article 10 de la loi du 16 janvier aurait prévu une période d’inéligibilité commençant au maximum à la date de publication de la loi. En prévoyant une période débutant au 1er décembre 2014, la loi produit nécessairement des effets dans le temps.

460On peut ainsi imaginer le préjudice d’un candidat potentiel qui n’aurait pas démissionné au 1er décembre étant donné la durée initiale d’un an qui se retrouve le 16 janvier privé de son droit d’éligibilité rétroactivement.  

461Le danger d’une telle rétroactivité est nettement plus prononcé en cas d’ajout d’inéligibilité ou en cas d’extension de la durée de carence. Le législateur disposerait alors du pouvoir discrétionnaire de disqualifier toute une partie de la population aux élections ciblées. On peut cependant espérer qu’une telle loi soit qualifiée d’inconstitutionnelle a priori comme a posteriori par le Conseil constitutionnel.

462Le problème que soulève le contentieux commenté est le rôle que joue le législateur en tant qu’organe de qualification pour la participation au jeu électoral. S’il ne disqualifie personne, présentement, il réhabilite au contraire une grande partie des fonctionnaires qui se voyaient initialement privés de leur droit d’éligibilité. Le législateur en tant qu’organe décisionnel en matière d’élection locale fixe non seulement les règles du jeu, mais pourrait tendre par ce type de loi à octroyer des avantages à certains camps politiques. La nuance est ténue entre le comportement de maître du jeu et de joueur. Le Conseil constitutionnel devra faire preuve d’une vigilance toute particulière quant à ce type de manœuvre politique. Si le contentieux commenté permet d’analyser les manœuvres politiques du législateur sur le jeu électoral, l’analyse du tribunal administratif et du Conseil d’État porte, elle, plus spécifiquement sur le contrôle, sur la qualification d’une situation d’inéligibilité.

II.- La maîtrise du jeu électoral : l’encadrement des différents pouvoirs de contrôle

463Le tribunal administratif de La Réunion puis la 7e sous-section du contentieux du Conseil d’État ont eu à se prononcer sur l’effectivité des fonctions de Madame S. après le 1er décembre 2014 conformément au nouveau délai imposé par la loi du 16 juillet 2015 précitée. Les juges ont constaté la démission donnée par Madame S. le 24 novembre dont le président du conseil régional a pris acte le 26 novembre. Cette démission prenant effet au 30 novembre de l’année 2014 la condition temporelle ne semblait pouvoir être remplie pour qualifier une inéligibilité selon l’alinéa 18 de l’article 195 du Code électoral.

464Cependant, plusieurs arguments ont été soulevés par la candidate requérante pour tenter de valider la condition temporelle. Tout d’abord, l’argument unanimement rejeté par les deux juridictions administratives : celui de la notification non régulière de la démission. Le décret n° 88-145 du 15 février 1988 fixe des règles de préavis précédent la démission. Ces règles n’ayant pas été respectées, la requérante soutenait que la démission ne pouvait avoir produit régulièrement ses effets. Ainsi, Madame S. exercerait toujours ses fonctions au-delà du 1er décembre 2014. Cet argument a été considéré comme sans incidence sur l’appréciation de la situation concrète de Madame S. au regard de l’article 195 du code électoral.

465Deux autres arguments ont été soulevés par la candidate requérante : un article de presse affirmait au 10 décembre que Madame S. exerçait encore ses fonctions ce qui semblait être corroboré par la perception d’un salaire pour le mois de décembre.

466Les juges vont également écarter ces moyens produisant ainsi un raisonnement en creux pour le moins intéressant. D’une part, le rejet de la force probante de l’article de presse témoigne d’une limitation du pouvoir médiatique dans d’éventuelles prérogatives de contrôle des situations d’éligibilité. Le pouvoir médiatique se trouve limité dans le jeu électoral (A).

467D’autre part, le juge va rejeter l’argument de la perception d’un salaire indue comme preuve de l’effectivité des fonctions. Cela aboutit à terme à limiter les conséquences néfastes d’erreurs administratives, que celles-ci soient volontaires ou non. L’administration ne peut avoir un pouvoir de nuisance sur les inéligibilités. Le pouvoir administratif se trouve donc encadré en ce qui concerne son influence sur le jeu électoral (B).

A.- Un pouvoir médiatique limité

468L’existence d’un article de presse affirmant l’effectivité des fonctions de Madame S. a soulevé en réalité deux questions : la première étant de savoir si l’article de journal a force probante pour une inéligibilité, mais la seconde, plus précise et plus complexe, était de savoir si les documents officiels de démission ont été ou non antidatés ?

469Le secret de l’instruction ne permet pas de commenter en détail l’appréciation par le tribunal comme par le Conseil d’État de l’emploi effectif ou non de Mme S. pendant une période postérieure au 1er décembre 2014 (ce qui la rendrait inéligible). L’argument de falsification des dates figurant sur les documents officiels mettant fin aux fonctions de l’intéressée ne peut donc pas faire l’objet d’une étude particulière, les juges considérant « qu’il ne résulte pas de l’instruction que les lettres mentionnées ci-dessus aient été antidatées »371. La falsification des dates sur les documents officiels n’est pas reconnue, mais aucune précision n’est faite quant aux arguments en faveur de cette théorie et ceux ayant permis de la réfuter, et cela en raison du secret de l’instruction. La pratique de l’antidate combinée à des manœuvres politiques législatives donnerait au parti majoritaire une influence importante sur le jeu électoral, lui permettant d’assurer son maintien au pouvoir. Les pouvoirs confiés à l’administration comme aux acteurs politiques en ce qui concerne les opérations électorales ne doivent pas devenir des mécanismes d’auto reproduction de la caste politique en place. Aussi regrettable que cela puisse être, aucun commentaire précis ne peut être effectué sur cette question faute d’éléments plus précis dans les décisions commentées.

470L’article de presse du 10 décembre 2014 établissait que Madame S. continuait d’exercer ses fonctions au sein du cabinet du Président de la région. Les juges considèrent que cet article ne suffit pas à établir la véracité des faits. Il y a donc un refus d’accorder à la presse les clés de la vérité factuelle. La presse ne peut pas établir seule la véracité d’un fait. Cette prise de position se comprend tout à fait compte tenu de la multiplication des médias, des types de médias (écrits, radiodiffusés, télévisés, numérisés : sites internet, blog, réseaux sociaux, etc.), de leurs supports (papier, ondes sonores, images télévisuelles, numériques : ordinateurs, tablettes et smartphones, etc.). Cette évolution des organes de presse a également vu l’évolution du format d’article, mais également de la véracité de ces derniers. Des sites peu sérieux peuvent tout à fait se revendiquer être un organe de presse et produire des informations couramment erronées. Il est alors important de ne pas donner pleine valeur probante à n’importe quel article de presse.

471D’autant plus qu’un autre principe intervient pour la justification de cette absence de valeur probante : celui de la liberté de la presse.

472La liberté de la presse permet non seulement à n’importe quel citoyen d’entreprendre des activités de presse, mais elle implique également qu’à défaut de porter atteinte aux droits d’autrui (vie privée, diffamation, etc.) la presse dispose d’un droit d’exprimer une opinion, voire de se tromper. Sans se perdre dans une analyse du pouvoir médiatique sous la Vème République, il convient simplement d’énoncer que la presse n’est pas tenue à un devoir d’information et uniquement d’information, tout comme elle n’est pas tenue à l’établissement d’une vérité absolue. Dans le même sens, il convient de relever que les pouvoirs d’investigation des journalistes ne sont certainement pas de la même ampleur que celui des juges au cours d’un contentieux. Un simple article de journal n’a donc pas, à lui seul, valeur probante.

473Le contentieux à commenter permet de soulever ici une question importante : est-ce qu’il appartient aux seuls juges de veiller à l’effectivité d’une éligibilité ? Est-ce que les journalistes n’ont pas justement un rôle, si ce n’est de contrôle ou de vérification, au moins de lanceurs d’alerte, de méfiance vis-à-vis de certaines situations floues ? Ce rôle des médias leur conférerait un poids accru dans les phénomènes électoraux. En plus d’organiser et de permettre la campagne électorale, ils veilleraient également à la protection des électeurs de toute situation d’inéligibilité. Un nouveau problème fait surface : comme les médias ne sont astreints à aucun devoir de vérité, la liberté de la presse permettrait d’accabler un candidat de fausses accusations, ou un parti de multiples accusations sans assurer une égalité dans le contrôle sur l’ensemble des candidatures. L’égalité dans le contrôle de l’inéligibilité doit être assurée en réalité par le bureau de recevabilité de la candidature. En France, les déclarations de candidatures sont déposées et validées par la préfecture. C’est à ce niveau-là qu’un contrôle identique se porte sur l’ensemble des candidatures afin de vérifier les conditions d’éligibilité de ces derniers. La préfecture ne va pas utiliser la procédure du déféré préfectoral, mais va généralement préférer le rejet de la candidature, laissant libre choix au candidat d’accepter le refus pour inéligibilité ou de contester celui-ci devant le tribunal administratif.

474Il est cependant tout à fait envisageable que la préfecture laisse malencontreusement filtrer une situation d’inéligibilité. C’est précisément dans ce cas-ci que le contentieux à commenter semble s’inscrire (bien que l’inéligibilité ne soit pas reconnue). Dans ce type de situation, les médias trouvent un rôle de lanceurs d’alerte et les autres candidats peuvent alors veiller à ne pas se faire concurrencer par une situation d’inéligibilité. Les candidats ont tout intérêt à veiller au respect de cette condition pendant la campagne et non après le déroulement des scrutins, car le Conseil d’État a précisé qu’un candidat non élu, mais éventuellement inéligible n’avait aucune incidence sur la validité du scrutin372. Ainsi, afin d’éviter de perdre des voix auprès de candidats éventuellement inéligibles, l’ensemble des candidats doivent faire preuve de vigilance. Si le pouvoir médiatique voit son rôle limité en lui-même, il reprend de l’importance lorsqu’il se combine à la vigilance d’autres organes de contrôle qu’est l’ensemble des candidats à une élection. Les décisions commentées ne se contentent pas d’encadrer le pouvoir médiatique, elles posent également des limites aux conséquences d’une potentielle erreur administrative.

B.- Un pouvoir administratif encadré

475Le dernier argument soulevé en vue de démontrer l’inéligibilité de Madame S. était l’existence d’un paiement de salaire par l’administration pour le mois de décembre. Les juges ont rapidement écarté ce moyen étant donné l’existence d’un titre de recouvrement pour salaire indu par l’administration le mois d’après. Cela signifie que les juges reconnaissent la possibilité d’une erreur de l’administration sans que celle-ci puisse avoir des conséquences sur l’éligibilité de la personne.

476Cet argument soulève plusieurs problèmes théoriques qui auraient pu survenir. Tout d’abord, l’erreur ne porte que sur un mois et a été rapidement rattrapée. Mais l’on peut se poser la question de savoir si la décision aurait été la même si plusieurs paiements avaient été effectués jusqu’à la période électorale ? L’administration aurait alors émis des titres de recettes en recouvrement après l’élection de la personne afin de ne pas engendrer son inéligibilité. La casuistique et la variation des faits laissent espérer que dans un tel cas les juges pourraient être amenés à qualifier l’inéligibilité. La justification derrière le fait que cette erreur n’ait pas qualifié l’inéligibilité doit être celle de la rectification antérieure à l’élection. Dans le cas contraire, si la rectification intervenait après l’élection, les juges devraient qualifier l’inéligibilité. À défaut, s’ils ne le font pas, ils ouvriraient la voie à des manœuvres politiques de l’administration qui fausseraient complètement le jeu des inéligibilités. La perception de tels salaires n’a d’ailleurs pas fait l’objet dans le contentieux commenté d’une analyse quant à l’influence que ces derniers pouvaient avoir sur le financement de la campagne politique ? Ces salaires versés « par erreur » pourraient, selon une approche pessimiste et suspicieuse, constituer une avance, un prêt pour financer une campagne, le recouvrement n’étant qu’un simple remboursement. Se pose ainsi la question de l’utilisation effective des finances indûment perçues. La décision du Conseil d’État précédemment évoquée quant à l’absence d’influence sur le scrutin d’un candidat non élu inéligible pourrait-elle être sujette à revirement au regard d’une telle pratique ? En effet, un candidat disposerait d’une rémunération illégale et les autres non.

477Ensuite, l’erreur n’est pas retenue pour tenir compte d’un autre problème : le paiement informatisé des fonctionnaires est susceptible de conduire à ce type de situation. La régularisation rapide de l’administration doit permettre d’éviter la qualification d’une situation d’inéligibilité. Mais surtout, les juges pallient également au potentiel pouvoir de nuisance de l’administration. Le fait de ne pas admettre l’erreur administrative comme seule preuve de l’inéligibilité permet d’éviter les cas dans lesquels une erreur, un mauvais versement auraient été commis précisément pour placer un fonctionnaire dans une situation d’inéligibilité. Il ne faut pas que l’administration puisse disposer de ce droit sur les fonctionnaires qui l’ont anciennement servie. Les décisions du tribunal administratif de La Réunion et du Conseil d’État doivent donc être saluées en ce qu’elles empêchent l’administration de disposer du pouvoir de multiplier les erreurs volontairement en vue de générer des inéligibilités.

478Enfin, en ce qui concerne le non-respect des conditions de fin de fonctions, les juges entérinent dans le même ordre d’idée le caractère concret de la fin des fonctions. Si la procédure n’a pas été respectée, peu importe, du moment que les fonctions ont effectivement pris fin. Cette solution s’inscrit dans la logique de protection des candidats vis-à-vis des erreurs de l’administration. Il y a donc un refus strict à octroyer à l’administration d’embauche du fonctionnaire un poids quant à sa situation d’éligibilité.

479Si les moyens soulevés ne semblaient pas poser de problème aux juridictions, l’on s’aperçoit que les enjeux dissimulés derrière le contexte et les conditions d’application d’une inéligibilité sont d’une importance majeure pour le bon déroulement d’une opération électorale.

10.14. DROIT FISCAL

480Fiscalité – Impôt sur les sociétés – Abattement sur les bénéfices – LODEOM – Traiteur – Restauration

Tribunal administratif de Saint-Denis, 26 mars 2015, Sarl Les bons enfants Traiteur, req. n° 1300567

481Victor MARGERIN

482A la lecture de ce jugement, la position du juge administratif ne manquera pas de nous surprendre par une absence de motivation, s’expliquant notamment par une reprise des appréciations de l’administration fiscale. C’est bien une réelle absence d’instruction menée par la juridiction qui apparaît en filigrane tout au long de ce jugement.

483En l’espèce, une société exerçant une activité de traiteur se prévaut du dispositif LODEOM, pilier du développement économique des entreprises d’outre-mer applicable dès lors que celles-ci répondent effectivement aux critères exigés. Dans le cadre de son volet fiscal ici contesté, l’article 44 quaterdecies du CGI énonce en l’état trois critères cumulatifs, ouvrant droit pour l’entreprise, à un abattement sur les bénéfices, à savoir : employer moins de 250 salariés et réaliser un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros ; avoir une activité relevant d’un secteur éligible à la réduction d’impôt prévue à l’article 199 undecies B ; et enfin, être soumise à un régime réel d’imposition.

484Si les premier et troisième critères ne posent aucune difficulté, il en va autrement l’éligibilité de l’activité de traiteur à ladite réduction. L’administration fiscale retient en effet que l’activité de traiteur est une activité de restauration, non éligible aux dispositions de l’article 199 undecies B. Après une procédure de rectification contradictoire, l’administration fiscale met ainsi la société en recouvrement le 16 juillet 2012. Cela au titre d’un rappel d’impôt sur les sociétés en raison d’une application erronée du volet fiscal du dispositif LODEOM. La société entend alors demander la décharge de ce rappel d’imposition au tribunal de céans.

485Après un bref rappel des dispositions des articles précités du CGI, la juridiction retient, avec pour toute motivation, que « l’administration a estimé que l’activité de la SARL Les Bons Enfants Traiteurs relevait, au cours dudit exercice, du secteur de la restauration au sens des dispositions précitées de l’article 199 undecies B, que si la requérante produit divers éléments tendant à démontrer que son activité consistait à préparer des plats cuisinés qu’elle livrait ensuite à ses clients sans les accueillir ni les servir, accomplissant ainsi une activité de traiteur et non de restaurateur, c’est à bon droit que l’administration lui a refusé le bénéfice de l’abattement prévu par l’article 199 undecies B du CGI, lequel vise le secteur de la restauration pris dans son ensemble, sans distinction entre l’activité d’un restaurant traditionnel, avec présence des clients dans l’établissement, et une activité relevant du métier de traiteur ». Où se trouve alors le raisonnement du Tribunal ? Quelles sont les motivations visant à accueillir l’appréciation de l’administration fiscale ? Le jugement demeure désespérément silencieux et incompréhensiblement vide.

486Il est inconcevable que le Tribunal n’ait pas statué sur la qualification de l’activité de traiteur, qui plus est au regard des éléments fournis par la requérante. Si l’administration fiscale n’y voyait effectivement qu’une activité de restauration, peut-être eut-il été opportun d’instruire le dossier en y recherchant une éventuelle branche d’activité autonome de traiteur (I). Une telle carence, adjointe à une reprise de l’appréciation de l’administration fiscale, sont de nature à faire peser sur la juridiction une réelle omission dans son obligation de motivation (II).

I.- L’inexistante recherche d’une branche d’activité autonome

487L’article 199 undecies B du CGI expose sans ambages que l’activité de restauration n’est pas à éligible à la réduction d’impôts prévue par lui. La question déterminante et primordiale est alors de s’interroger sur la distinction qui doit être opérée entre l’activité de restauration et celle de traiteur, l’administration fiscale n’en voyant pour sa part aucune et les assimilant dès lors.

488La Cour d’appel de Paris a eu à connaître d’une telle problématique. En effet, dans le cadre d’un loyer de renouvellement, les bailleurs du local commercial prétendaient que les preneurs avaient entrepris une nouvelle activité de restauration, s’ajoutant donc à celle de traiteur autorisée par le bail. Les juges du fonds retiennent373 alors que « les plats consommés sur place ne sont pas différents de ceux préparés à l’avance, élaborés à l’extérieur et réchauffés sur place […] ». Partant, ce n’est pas une similitude d’activité qui est constatée par la juridiction d’appel, mais bien une seule et même activité puisqu’aucun élément présenté n’est de nature à admettre l’existence d’une branche autonome d’activité de traiteur au sein de l’activité de restauration.

489L’administration fiscale a explicité la portée de la branche autonome d’activité par deux instructions374 en date du 3 août 2000 et du 12 septembre 2012 et la définit comme telle : « la branche complète d’activité se définit comme l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ».

490Apparaissent alors deux autonomies, dites internes et externes. Est entendue comme autonomie interne, la distinction chez la société apporteuse, le cédant, de la branche d’activité considérée par rapport aux autres. Elle doit alors nécessairement comporter une clientèle, du personnel375, des installations propres, ainsi que des services administratifs à la stricte condition que ceux-ci lui soient propres. Si ces derniers sont communs avec toutes les autres branches d’activités, alors ils ne seront transférés qu’à hauteur de la quote-part qui leur est affectée376. L’autonomie externe est quant à elle, celle qui est retenue par la jurisprudence classique, c’est-à-dire, un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens dans des conditions pouvant être qualifiées de normales dans le secteur économique considéré.

491En cela la juridiction administrative n’a pas procédé à une instruction satisfaisante. En effet, alors que l’administration fiscale soutenait que l’activité de restauration et celle de traiteur étaient les mêmes, il appartenait au juge de déterminer non seulement si l’activité réellement exercée était bien une activité de restauration, mais également s’il ne s’y joignait pas une autre activité, de traiteur, remplissant les exigences d’autonomie interne et externe. Ce que le requérant essayait de rapporter en produisant « divers éléments tendant à démontrer que son activité consistait à préparer des plats cuisinés qu’elle livrait ensuite à ses clients sans les accueillir ni les servir ».

492De même, l’argument soulevé par l’administration fiscale et reprise par la juridiction, faisant état de ce que l’exclusion vise le secteur de la restauration pris dans son ensemble, nous semble sujet à controverse. Le juge civil retient ainsi que « l’activité de restaurant, qui n’est pas celle de traiteur, ne permet pas la vente de plat à emporter »377. Par la suite la jurisprudence met en exergue une différence d’activité dès lors que les plats proposés dans le cadre de l’activité de restauration sont effectivement différents, car préparés sur place, de ceux de l’activité de traiteur préparés et/ou conditionnés à l’extérieur378. La distinction entre ces deux activités opérée par le juge judiciaire n’est en l’espèce pas reprise par son confrère administratif alors même que l’activité réelle du requérant semble se rapprocher davantage de l’industrie alimentaire que de la restauration.

493Ces différents éléments auraient dû être au cœur d’une motivation argumentée et détaillée de la part du tribunal de céans, inexistante en l’état, faute d’instruction fiscale dûment menée.

II.- L’omission d’un devoir d’instruction

494À l’instar des dispositions du code de procédure civile, la procédure administrative contentieuse exige que chacune des parties apporte la preuve des faits dont elles se prévalent. En principe, il appartenait alors à la société requérante d’établir que l’activité de traiteur était effectivement une activité distincte de celle de restauration eu égard aux positions jurisprudentielles établies notamment par la Cour de cassation. Toutefois, de tels éléments n’apparaissent aucunement dans le jugement, lequel n’établit alors en rien une telle recherche. Tout au plus la juridiction se contente-t-elle d’alléguer que « c’est à bon droit que l’administration lui a refusé le bénéfice de l’abattement prévu par l’article 199 undecies B, lequel vise le secteur de la restauration pris dans son ensemble […] ».

495Une certaine difficulté est d’emblée perceptible pour la requérante. Cette dernière, dont l’activité de traiteur ne semble appeler aucune contestation, réunit tous les critères cumulatifs d’éligibilité au bénéfice du volet fiscal du dispositif LODEOM. Après remise en cause de l’éligibilité de la société au dispositif, l’administration fiscale met cette dernière en recouvrement des rappels d’impôt au motif qu’elle exercerait une activité relevant du secteur de la restauration. Mais à quel moment la démonstration de cette prétention est-elle établie par l’administration fiscale, et qui plus est, retenue par le juge administratif ? Il n’appartenait nullement à ladite société de prouver son éligibilité au dispositif, mais bien à l’administration fiscale de prouver au contraire son appartenance au secteur de la restauration. La Haute Juridiction administrative retient379 effectivement qu’« en vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s’il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci ».

496En l’espèce, les articles L. 191 et L. 193 du Livre des procédures fiscales ne trouvent pas à s’appliquer à la procédure de rectification contradictoire, distincte de la procédure de rectification et d’imposition d’office380. Ce faisant, la charge de la preuve doit effectivement reposer sur l’administration, d’autant plus au regard de la saisine de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d’affaires. L’article L. 192 du Livre précité dispose clairement qu’en cas de réclamation devant l’une des commissions mentionnées à l’article L59, où figure la commission susvisée, la charge de la preuve incombe à l’administration.

497Néanmoins, en dépit de ladite charge, il est surprenant de voir à quel point les moyens de la société sont balayés par le juge alors qu’elle entendait contester la qualification d’activité de restauration retenue, point on ne peut plus essentiel puisque déterminant le bien-fondé de l’imposition. Élément d’autant plus important qu’il impose même au juge administratif de le relever d’office puisque « tout motif de nature à justifier en droit le bien-fondé d’une imposition est, en principe, d’ordre public »381, ou plus explicitement, « est d’ordre public le principe en vertu duquel nul ne peut être condamné à payer une somme qu’il ne doit légalement pas »382.

498Dès lors, au vu de ce moyen, il est possible, voire hautement probable, de douter que « les éléments produits spontanément par les parties suffisent pour approcher la vérité des faits sans que des pièces ou des explications supplémentaires ne présentent d’intérêt »383, et que par conséquent, « le juge statue en toute connaissance de cause »384. La demande d’une instruction complémentaire visant à déterminer le caractère autonome de la branche d’activité de traiteur par rapport à celle de restauration aurait alors dû être avancée par le tribunal, l’instruction relevant en l’espèce davantage d’une obligation que d’un pouvoir du juge : « Il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l’administration en défense, de mettre en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l’administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur »385.

499Enfin, l’impérieuse nécessité de procéder à une telle instruction complémentaire s’établit également au regard du principal motif de l’administration, reprise par le juge : « c’est à bon droit que l’administration lui a refusé le bénéfice de l’abattement prévu par l’article 199 undecies B, lequel vise le secteur de la restauration pris dans son ensemble […] ». Concernant un tel motif, dont le juge fiscal doit non seulement apprécier la légalité, mais également la régularité, il est établi en jurisprudence386 que ce dernier ne peut être « formulé en termes trop généraux » et que « compte tenu de l’argumentation développée par l’intéressé », il lui revenait [le juge] d’ordonner une mesure d’instruction pour s’assurer du bien-fondé d’un tel motif »387. L’exigence renforcée en matière d’instruction388 nous semble encore bien perfectible.

Notes

1  CE, 14 décembre 1992, Ville de Toul, req. no 128646, Lebon T. 793, obs. Dr. adm. 1993, no 61.

2  L. Belfanti, L’atteinte au déroulement des débats d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale, AJDA, 2013, n° 39, p. 2266.

3  Décret n° 2010-1333 du 8 novembre 2010 réglementant les prix des produits pétroliers et du gaz de pétrole liquéfié dans le département de La Réunion, JO, 10 novembre 2010, p. 20075. V également décret n° 88-1045 du 17 novembre 1988 réglementant les prix de certains produits dans le département de La Réunion, JO, 18 novembre 1988, p. 14444.

4  Un contentieux est en cours devant le Conseil d’État à la suite du pourvoi engagé par la société Engen Réunion à l’encontre de l’arrêt de Cour administrative d’appel de Bordeaux, n° 12BX02575 en date du 1er avril 2014. V. les conclusions de G. de La Taille, Pouvoir d’achat, situation économique des entreprises et fixation de prix administrés, AJDA, 2014, n° 22, p. 1275.

5  V. RI 1885 sur le prix des carburants dans les départements d’outre-mer, Assemblée nationale, Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 23 juillet 2009 et déposé par MM. Jacques le Guen et Jérôme Cahuzac, p. 15.

6  « Décentralisation » in Répertoire de droit administratif (Répertoire Béquet), Tome IX, P. Dupont, 1891, p. 473.

7  CE, 6 décembre 2002, Maciolak, req. n° 239450, AJDA, 2003, n° 10, p. 492. V. J. Andriantsimbazovina et L. Sermet, « Droit administratif et Convention européenne des droits de l'homme », RFDA, 2003, n° 5, p. 945.

8  CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, Rec. p. 355.

9 Rép. Min. à QE Séant n° 01623, publiée dans le JO Sénat du 31/10/2013, p. 3166.

10  CE, 26 novembre 1948, Ourliac, Rec. p. 443.

11  CE, 24 octobre 1934, Menjou, Rec. p. 949.

12  CE, 9 mai 1990, Commune de Lavaur c/ Lozar, req. n° 72 384, Rec. p. 115.

13  CE, 3 mars 1905, Papot, Rec. p. 218.

14  T.A. Paris, 6 février 1986, Bodin, Rec. TA 1987, n° 1.

15  Rép. Min. à QE Séant n° 01623, publiée dans le JO Sénat du 31/10/2013, p. 3166.

16  CE, 5 décembre 2007, Commune de Forcalqueiret, req. n° 277 087).

17  Voir CE, 5 mai 1971, Préfet de Paris et ministre de Paris, Rec. p. 329.

18  Voir CE, 28 février 1986, Commissaire de la République des Landes, Rec. p. 50 ; et l’arrêt Rosan Girard précité.

19  Voir, par exemple : CE, 3 février 1956, De Fontbonne, Rec. p. 45.

20  P. Weil, « Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif », D., 1958, Chron. n° IX, p. 49-56, spéc. p. 50.

21  Idem, note 6.

22  CE, 9 mai 1990, Commune de Lavaur c/ Lozar, req. n° 72 384, Rec. p. 115.

23  M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé. B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 19e éd., 2014, spéc. p. 466.

24  Idem, spéc. p. 50.

25  Cass. Crim., 13 avril 2005, n° 05-80.938 (approuvant les termes d’un arrêt rendu par la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Riom).

26  Idem.

27  Idem. Sur ce dernier point, la cour d’appel avait tenu à rappeler à l’accusé qu’« en démocratie, une décision d’un conseil municipal doit être prise après inscription à l’ordre du jour d’une séance, permettant ainsi à chacun de s’informer avant la discussion et après un débat au cours duquel les opposants au projet peuvent produire des arguments susceptibles de faire évoluer l’opinion de ceux qui s’y étaient montrés préalablement favorables ».

28  CE, Sect., 10 février 1995, Commune de Coudekerque-Branche, req. n° 147 378, Rec. p. 67.

29  CE, 3 mars 1905, Papot, Rec. p. 218.

30  CE, 27 avril 1994, Commune de Rance, req. n° 145 597,Rec. p. 824.

31  CE, 18 novembre 1987, Marcy, req. n° 75 312, Rec. p. 371.

32  CE, 9 mai 1990, Commune de Lavaur c/ Lozar, req. n° 72 384, Rec. p. 115.

33  CE, Ass., 28 juin 2002, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ Magiera, Rec. p. 248.

34  CE, réf., 6 juillet 2001, Conseil national de l’ordre des médecins, req. n° 235 050, Rec. p. 334.

35  J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, Paris, Dalloz, 4e éd., 2014, 1400 p., spéc. p. 342 et s.

36  CE, Sect., 18 juillet 2006, Elissondo Labat, Rec. p. 369.

37  En effet, intenter un seul recours en déclaration d’inexistence peut, si le juge administratif refuse de reconnaître la présence d’une telle irrégularité, aboutir à laisser perdurer dans l’ordre juridique un acte administratif manifestement illégal. Voir, par exemple : CE, 28 septembre 2016, Association Anticor, req. n° 399 173.

38  CE, 26 janvier 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut, Rec. p. 1009.

39  Article 1.b, directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements.

40  CJCE, 16 mars 1986, aff. 24/85, Jozef Maria Antonius Spijkers c/ Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV, n° 61985J0024, Rec. 1986 p. 01119 ; CJCE 19 septembre 1995, aff. C-48/94, RYGAARD, recueil I-2745 ; CJCE, 19 mai 1992, aff. C-29/92, Redmond Stichting, Rec. p.13189 ;CJCE, 12 novembre 1992, aff. C-209/91, Anne Watson Rask c /ISS Kantineservice, Rec. p. I-5755 ; CJCE, 14 avril 1994, aff. C-392/92, Christel Schmidt c/ Spar – und leikhkasse der früheren Amter Bordesholm Kiel und Cronshagen, Rec. p.I-1311 ; CJCE, 11 mars 1997, aff. C-13/95, Ayze Süzen, Rec. I-1259 ; CJCE, 10 décembre 1998, aff. C-127/95, C-229/96, C-74/97, Francisco Hernandez Vidal SA, Rec. p. I-8179 ; CJCE, 20 novembre 2003, aff. C-340/01, Carlito Abler ; TPS, janvier 2004, comm. 30 ; RJS 4/04, n° 474.

41  Cass. Ass. Plen., 16 mars 1990, SA Nimoise de Tauromachie et de spectacles c/ Bodrero Sereu, req n° 86-40.686 ; Cass. Ass. Plen., 16 mars 1990, Société d’exploitation du Touring-Club de Paris Ouest, req n° 89-45.730 ; Cass. Ass. Plen. 16 mars 1990, SARL Onet c/ Mallet et autres ; D. 1990, Jur. p. 305, note A. Lyon-Caen ; Dr. Soc. 1990, p. 399, concl. H. Dontewille.

42  Commission européenne, pétition 0874/2008 rendue le 20 février 2009 ; l’article 2.1 d) de la directive 2001/23/CE donne la définition du travailleur comme « […] toute personne qui, dans l’État membre concerné, est protégée dans le cadre de la législation nationale sur l’emploi» ; M. Juan, Continuité de l’emploi et évolution des activités publiques, Université de Pau et des Pays de l’Adour, 2012, p. 108.

43  CJCE, 14 septembre 2000, aff. C-343/98, Collino et Chiappero, Rec. p. 6659 ; RJS décembre 2000, n° 1308 ; CAA Versailles, 8 novembre 2007, req. n° 05VE0192.

44  T. Lamarche, « La notion d’entreprise », RTD Com., 2006, p. 709.

45  BOI 4H-5-06, n° 208 du18 décembre 2006, IS, TP, TVA, Dispositions diverses. Collectivités autres que les sociétés. Organismes sans but lucratif, p. 18 à 22 ; CGI, art. 206-1, 206-1 bis, 206-5, 1447.

46  T. Lamarche, « La notion d’entreprise », préc. p. 709.

47  Cass. Soc. 18 juillet 2000, Perrier, P-B, n° 98-10.037 et 99-13.976 : RJS 111/00, n° 1063 ; Dr. Soc. 2000, p. 580 ; G. Couturier, l’article L122-12 du Code du travail et les pratiques d’externalisation ; B. Boubli, ibid 248, AJ CFDT n° 145, nov. 2000, p. 19 ; P-H. Antonmattei, « Externalisation et article L122-12 du Code du travail : le clash ! », Sem. Soc. Lamy 2000, n° 996 ; M. Morvan, « Variations géométriques de l’article L122-12 du Code du travail », TPS 2000. Chron. 21, p. 5, JS IUMM n° 2001-646, p. 4 ; Ph. Waquet, « Libre propos sur l’externalisation », Sem. Soc. Lamy 16 octobre 2000, n° 999, p. 7  ; M. Carles, « Limites aux externalisations : l’affaire Perrier », RPDS n° 666, octobre 2000 ; Cass. Crim. 07 novembre 2012, n ° 11-82.961, MM. T., V. et C.

48  CE, 5 décembre 2005, Département de la Dordogne, req. n° 259748, Rec., p. 552 ; CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, req. n° 281796, Rec. 2007, p. 130 ; TC, 30 juin 2008, Lenoir c/ Association socioculturelle de l’École nationale des Greffes, req. n° 3650.

49  CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736, Lebon ; AJDA 2007. 1020, chron. F. Lenica et J. Boucher ; RFDA, 2007, p.812, concl. F. Séners et 821, note J-C. Douence ; confirme CE, avis, Ass, 23 octobre 2003, Fondation Jean Moulin, n° 369315, Contrats Marchés publics, Avril 2004, p. 33 ; ACCP juin 2004, p. 74, comm. E. Fatôme et L. Richer.

50  CE, Sect., 22 octobre 2004, Lamblin, RFDA, 2005, p. 187, concl. E. Glaser ; AJDA 2004, p. 2450, chron. Landais et Lenica ; JCP E 2004, p. 1788, note Jean-Pierre et JCP 2004, II, n° 10200 ; Europe 2005, comm. 44, obs. Cassia ; Dr. Soc. 2005, p. 37, concl. Glaser ; RJS 2005. 26, n° 12 ; Dr. Ouvrier, 2005, p. 78, note Rey ; JS Lamy, n° 157-4.

51  Trib. Confl., 25 mars 1996, Berkani, Lebon p. 535, concl. Martin ; RFDA, 1996, p. 819, concl. ; AJDA 1996, p. 355, chron. Stahl et Chauvaux ; D. 1996, p. 598, note Saint-jours ; Dr. Soc. 1996, p. 735, obs. Prétot ; CJEG 1997, p. 35, note Lachaume ; Gaz. Pal. 10-11 juillet 1996, note Petit ; JCP 1996, II, n° 22664, note Moudoudou, RRJ 1997, p.745, note Monjat.

52  Cass. Crim. 7 novembre 2012, n ° 11-82.961, MM. T., V. et C.

53  CAA Bordeaux, 7 juillet 2011, Etile, n° 10LY02078 : L’expansion du principe général du droit relatif à l’obligation de reclassement des agents publics contractuels, AJDA 2012, p.111.

54  S. André-Pina, « Le maire et les dérogations scolaires, encadrement et conséquences », AJCT, 2016, p. 311.

55  Cour des comptes, synthèse du rapport public thématique, « Les communes et l’école de la République », 16 décembre 2008, p. 11.

56  Art. L. 212-8 du code de l’éducation.

57  CAA Nantes, 2 décembre 2005, Commune de Saint-Jean-de-Braye, req. n° 04NT01185 et 04NT01186 ; CAA Bordeaux, 19 décembre 2006, Commune de Rilhac – Rancon, req. n° 05BX01967.

58  Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs ; CE 10 mai 1996, Ville de Paris, req. n° 136258.

59  CE 2 mars 1992, Commune de Saint-Michel-sur-Ternoise, req. n° 115343.

60  TA Grenoble, 17 mai 1999, n° 99575 ; TA Lyon, 12 novembre 1997, n° 9701854 ; TA Cergy Pontoise, 15 novembre 2013, n° 1101769.

61  TA Orléans, 7 juillet 2004, n° 0400219-1 : Un maire ne peut pas justifier une décision de refus au motif que les places disponibles dans l’école seraient réservées aux nouveaux habitants ; TA Paris, 11 octobre 2002, n° 0112261/7.

62  CAA Versailles, 27 septembre 2007, Mme D. c/ Commune de Montrouge, req. n° 06VE00526.

63  CE 12 décembre 2013, Min. de l’Éducation nationale c/ M. X., req. n° 371750.

64  C. Jeay, Pour une histoire de la signature : Du sceau à la signature, histoire des signes de validation en France (XIIIe – XVIe siècle) », Thèse de l’École nationale des chartes soutenue en mars 2000.

65  TA de Mayotte, 11 juin 2015, n° 1400643, Mme G. A.

66  Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du Code civil et relatif à la signature électronique.

67  TA de Mayotte, 11 juin 2015, n° 1400643, Mme G. A., considérant 4.

68  Futur article 1367 du Code civil tel qu’issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

69  CE 18 janvier 1950, Consorts Tricornot, Rec. p. 678 ; CE 11 juin 1982, M. Le Duff, Rec. p. 220 : JCP 1983, n° 19953, concl. B. Genevois. Voir en sens inverse pour le contentieux fiscal : CE, 12 décembre 1990, M. Torras, Rec. p. 669.

70  Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

71  Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

72  Décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique

73  L. Cluzel-Métayer, «La signature électronique des actes des autorités administratives », Droit Administratif, octobre 2010, ° 10, prat. 4.

74  Article 2 du décret n° 2001-272.

75  L. Cluzel-Métayer, Procédure administrative électronique, JurisClasseur Droit administratif, Fasc. 109-24, § 54.

76  Il faut aujourd’hui se référer à l’article L212-3 du code des relations entre le public et l’administration mis en place par l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015.

77  Ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives.

78  Article 3 de la loi n ° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

79  Une version 2.0 a été publiée par arrêté du Premier ministre du 13 juin 2014. Elle est applicable depuis le 1er juillet 2014 mais il est possible d’y déroger jusqu’au 1er juillet 2016.

80  Arrêté du 6 mai 2010 portant approbation du référentiel général de sécurité et précisant les modalités de mise en œuvre de la procédure de validation des certificats électroniques.

81  Loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte.

82  Il valait également partiellement depuis 2007 sauf pour 6 matières. Pour une explication détaillée, voir en ligne : https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique/III.-Redaction-des-textes/3.6.-Application-et-applicabilite-des-textes-outre-mer/3.6.4.-Collectivites-d-Outre-mer-de-l-article-73-de-la-Constitution-Guadeloupe-Guyane-Martinique-La-Reunion-Mayotte (dernière consultation le 04/06/16).

83  Article L.O. 6113-1 du CGCT : impôts, droits et taxes ; propriété immobilière et droits réels immobiliers, cadastre, expropriation, domanialité publique, urbanisme, construction ; protection et actions sociales ; droit syndical, droit du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle ; entrée et séjour des étrangers et droit d’asile ; finances communales.

84  Loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outremer.

85  Pour une explication technique concise : L. Cluzel-Métayer, Procédure administrative électronique, JurisClasseur Droit administratif, Fasc. 109-24,  §55.

86  Ibid., § 56.

87  CE, 10 mai 2006, Société Bronzo, req. n° 281976.

88  Article 10 du CMP (2016) : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. À cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots.

89  CE, 11 août 2009, Communauté Urbaine Nantes Métropole, req. n° 319949. Dans le même sens, voir TA Lille, 3 juillet 2008, Société d’avocats Huglo Lepage et associés, req. n° 080463.

90  Voir par exemple : TA Amiens, 13 juillet 2009, Société GDF Suez énergie services, req. n° 0901672.

91  CE, 18 décembre 2012, UGAP, req. n° 362208.

92  CE, 24 octobre 2008, Sté Veolia Eau, req. n° 30034.

93  CE, 24 juin 2011, Sté SANEF, req. n° 347720 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, req. n° 333737.

94  P. Yolka, Propriété publique, JurisClasseur Propriétés publiques, Fasc. 79-62, § 25.

95  Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

96  Articles L. 2421-32-1 et suivants du CGPPP.

97  CE, 24 novembre 2014, Sté des remontées mécaniques Les Houches Saint Gervais, req. n° 352402, Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 12, note P. Devillers ; AJDA 2014, p. 2279.

98  TA de Saint Denis, 4 juin 2015, Société Dara, req. n° 1400085,

99  Ibid., Considérant 2.

100  TC, 12 décembre 1942, Sté méditerranéenne de combustibles, Rec. 320 : D. 1944. 17, note M. Walline ; S. 1943. 29, note A. Mestre ; CE, 28 janvier 1970, Cts Philip-Bingisser, Rec. CE 1970, p. 58 ; AJDA 1970, p. 349, chron. R. Denoix de Saint-Marc et D. Labetoulle ; Rev. adm. 1970, p. 297, note G. Liet-Veaux ; Com., 4 janv. 1949, Sté fermière casinos de Biarritz : Bull. civ. 1949, II, n° 6.

101  Des fondements textuels sont parfois considérés afin de conclure à l’impossibilité de conclure un bail commercial sur le domaine public (article 1712 du Code civil, lecture à contrario de l’article L. 145-2 du code de commerce…). Cependant, ils sont fragiles et peinent à convaincre. P. Yolka, Propriété publique, JurisClasseur Propriétés publiques, Fasc. 79-62, § 28-31.

102  Article L. 145-16 du Code de commerce.

103  CE, 19 juin 2015, n° 369558, SIPB SAS c/ CCI de Boulogne-sur-Mer Côte d’Opale ; CE, 18 septembre 2015, n° 38731, Société Prest'air.

104  Civ. 3e, 2 octobre 2002, n° 0102.035, Bull. civ. III, n° 192 ;D. 2002, p. 2943, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003, p. 30, obs. M. P. Dumont.

105  Article L. 145-4 du Code de commerce.

106 Article L. 145-14 du Code de commerce.

107  CE, 6 novembre 1985, Boin-Favre, Rec. CE 1985, p. 353 ; RFDA, 1986, p. 382, note Ph. Terneyre ; Grandes décisions du droit administratif des biens, Dalloz, 2012, comm. P. Yolka.

108  CAA Lyon, 17 décembre 1990, req. n° 89LY00799, CH Bourg-en-Bresse.

109  CE, 24 novembre 2014, Sté des remontées mécaniques Les Houches Saint Gervais, req. n° 352402, Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 12, note P. Devillers ; AJDA 2014, p. 2279.

110  P. Devillers, « Fonds de commerce sur le domaine public : la loi Pinel n’est applicable qu’aux nouveaux entrants », Contrats et Marchés publics, Janvier 2015, n° 1, comm. 12.

111  Cass., Ass. plén., 24 avril 1970, Bull. Ass. plén., n° 3 ;D. 1970. Jurispr. 81, obs. R. L. ; JCP 1970. II. 16489, note B. Boccara.

112  CE, 28 avril 1965, Association T. : AJDA 1965. 655, note J. Lamarque ; D. 1965. Jurispr. 766 ; Dr. fisc.1965, n° 45, concl. Poussière ; RTD com. 1966. 62, obs. A. Jauffret.

113  Par exemple : Civ. 3e, 10 juin 1980, D. 1980. Jurispr. 566, note Y. Guyon ; JCP 1980. IV. 321, obs. M. Vasseur.

114  Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

115  Article L. 2421-32-1 du CGPPP.

116  Par exemple le bail emphytéotique administratif.

117  CE, 24 novembre 2014, req. n° 352402, Sté des remontées mécaniques Les Houches Saint Gervais, considérant 4.

118  CE, 10 juin 1983, Decroix, Juris-Data n° 1983-607244, Rec. p. 255 ; AJDA, 1983, p. 537.

119  CE, 29 juillet 1983, Commune de Roquevaire, AJDA, 1983, p. 537.

120  CE, 9 novembre 1984, Comité Dauphinois d’hygiène industrielle, Rec., p. 355, AJ, 1985, p. 287 ; CE, 13 février 1987, Marot, Rec., p. 48 ; CE, 27 avril 1994, Moreau, DA, 1994, n° 381.

121  Cette solution, qui dans l’affaire Décroix concernait l’établissement d’un centre commercial, a depuis été reprise pour l’ensemble des domaines concernés par l’étude d’impact, qu’il s’agisse de la construction de logement (CE, 13 avril 1988, OPHLM du Var, Rec. p. 909. Pour un exemple particulier d’annulation d’un projet de ZAC : CAA Paris, 16 avril 1998, Société Sovetra, Dr. Env., 1998, n° 63, p. 14), des infrastructures de transport (TA Strasbourg, 6 août 2004, ARSOK et Comité Jean-Jaurès-Ribeauvillé, req. n° 0402967. Pour une illustration plus ancienne, voir TA Pau, 2 décembre 1992, France Nature Environnement, RJE, 1993, p. 91, note H.-L. Lambert), de l’exploitation des carrières (CE, 9 décembre 1988, Entreprise dragage et travaux publics, RJE, 1989, p. 187) ou mines d’uranium (CE, 7 mars 1986, Ministre de l’Industrie c/FLEPNA, Rec. p. 66 ; concl. Jeanneney, note S. Doume-Bille, RJE, 1986, p. 281), des installations de traitement des déchets (CAA Lyon, 21 janvier 1992, COGEMA, Rec. p. 497 ; RJE, 1992, p. 254), d’aménagements liés à la gestion de l’eau (TA Strasbourg, 2 juin 1992, RJE, 1992, p. 369. Sera par exemple annulée la décision d’autorisation préfectorale concernant le dragage du lit de la Garonne du fait de l’absence d’analyse hydrobiologique permettant d’apprécier les impacts environnementaux du projet, en particulier sur l’une des rares frayères d’aloses et d’esturgeons d’Europe ; CE, 9 décembre 1988, Entreprise de dragage et de travaux publics et Société d’exploitation de la Garonne, req. nos 76493 et 7873). Ou sera encore sanctionnée, dans le cadre d’un projet de parc éolien, une étude « lacunaire » en tant qu’elle serait uniquement fondée sur des données techniques et bibliographiques afférentes à un site autre que celui précisément concerné par le projet et ne révélant pas d’observations sur une espèce animale pourtant très présente sur le site et parmi « les plus sensibles » au type de projet spécifiquement envisagé (CAA Nantes, 24 décembre 2010, Association Vents de folie, req. n° 09NT01503), etc.

122  CE, 23 mai 1997, Société Redland Picardie SA et Société Sablières Mouret, req. n ° s 161267 et 161396. Ce qui mène les juges du fond à considérer, par exemple, comme une « insuffisance substantielle » l’absence d’analyse des risques de pollution des eaux pour l’activité d’épandage de lisiers d’une porcherie (CAA Lyon, 4 juin 2010, EARL Lamarre, req. n° 08LY02697), alors qu’à l’inverse, une analyse – par ailleurs complète – de la pollution marine qui aurait simplement omis de considérer les rejets en mer d’un établissement hôtelier ne sera pas considérée comme comportant une carence substantielle (CE, 9 mars 1988, Association Les amis du Royal-Canadel, req. n° 68395). Selon le Conseil d’État, l’absence du détail des mesures de protection pertinentes sur le site ou pour le paysage et les espèces animales et végétales concernée sera également considérée comme substantielle (CE, 12 novembre 2007, Société Vicat, op. cit.).

123  CE, 7 mars 1986, Cogema, Flepna, req. n° 49664. Par exemple, sera jugée insuffisante l’analyse des effets d’un projet routier en zone agricole et à proximité d’un réseau d’irrigation et d’une nappe phréatique à partir du moment l’étude n’aborde que sommairement la problématique du régime des eaux souterraines (CAA Marseille, 6 mai 2004, Asde, req. n° 99MA01634).

124  M. Prieur, Droit de l’environnement, op. cit., p. 115. À cet égard, la jurisprudence pourra toutefois ne pas paraître unanime ou parfaitement homogène puisque, comme le souligne le professeur Prieur, tout en dénonçant au passage un « laxisme critiquable » (selon l’auteur, « ce laxisme est critiquable, car il risque d’inciter des pétitionnaires à ne pas procéder à un examen systématique et retire au processus de son caractère pédagogique »), les juges du fond semblent avoir jusqu’ici fait montre d’exigences accrues par rapport au Conseil d’État. Mais sous la pression, sans doute, d’une montée en puissance générale de la procédure d’évaluation environnementale, le Conseil d’État pourrait s’être récemment aligné sur la position des juges du fond en reprenant à son compte l’exigence d’une étude « précise et exhaustive » formulée par la Cour administrative d’appel de Nancy (CE, 10 janvier 2011, Association oiseaux Nature, req. n° 317076. Plus exactement, selon le Conseil d’État : « en relevant, pour écarter le moyen tiré de l’insuffisance de l’étude d’impact, que cette étude comportait une analyse très précise et exhaustive, incluant toutes les données utiles concernant les effets de l’exploitation, notamment en raison du détournement de deux ruisseaux, sur la nappe alluviale, sur les puits d’alimentation en eau potable et sur la zone humide du Grand Paquis, la cour administrative d’appel, qui n’était pas tenue de se prononcer sur tous les détails de l’argumentation des associations requérantes, a suffisamment motivé son arrêt sur ce point »). Peut-être une clarification s’imposerait-elle en la matière de la part du Conseil d’État, même si l’on pourra dans l’immédiat continuer à s’en remettre aux nombreuses et rigoureuses décisions des tribunaux administratifs. On pourra ici reprendre l’inventaire dressé par le professeur Michel Prieur dans son manuel : TA Amiens, 31 décembre 2007, Commune de Vauxcéré, RJE, 2009, p. 122 note Helin ; TA Strasbourg, 19 octobre 2004, Association des résidents du secteur Orbey-Kugaten, JCP-A, 2005, p.1126, note Billet ; TA Rennes, 18 mars 1993, Association eaux et rivières de Bretagne, req. n° 881988 ; TA Nantes, 15 octobre 1992, Association de défense du cadre de vie Marsien, concl. P. Thomas, RJE, 1993, p.101 ; TA Limoges, 1er février 1983, FLEPNA, note S. Doume-Bille, Les décisions implicites d’occupation et les études d’impact, RJE, 1984, p. 150 ; TA Caen, 12 janvier 1982, Comité départemental de défense contre les couloirs de lignes à très haute tension, concl. Mindu, RJE, 1982, p. 313 ; TA Poitiers, 21 octobre 1981, Caillaud, Rec. p. 828 ; TA Rouen, 26 juin 1981, Renaudeau d’Arc, Rec. p. 534 ; TA Montpellier, 19 mai 1981, Association pécheurs et conchyliculteurs quartier Port-Vendres, RJE, 1981, p. 326.

125  Sans que ceci n’appelle, dans un premier temps du moins, à commentaires, après avoir relevé, d’une part, « qu’en application des dispositions de l’article R.214-6 du code de l’environnement le dossier de demande d’autorisation pour la réalisation d’installation, d’ouvrages ou de travaux délivrée au titre des dispositions de l’article L.214-1 et suivants du code de l’environnement comprend, notamment, un document indiquant les incidences directes et indirectes, temporaires et permanentes, du projet sur la ressource en eau, le milieu aquatique, l’écoulement, le niveau et la qualité des eaux, y compris de ruissellement, en fonction des procédés mis en œuvre, des modalités d’exécution des travaux ou de l’activité, du fonctionnement des ouvrages ou installations, de la nature, de l’origine et du volume des eaux utilisées ou affectées et compte tenu des variations saisonnières et climatiques, sauf dans l’hypothèse où l’étude d’impact réalisée en application des articles R.122-2 et R. 122-3 du code du même code contiendrait ces informations », etd’autre part,« qu’un tel document d’incidence constitue une étude d’impact des travaux projetés spécifique aux milieux aquatiques concernés », le tribunal a finalement retenu « que le dossier de demande d’autorisation contient non seulement (…), l’étude d’impact réalisée au titre des dispositions des articles R.122-2 et R.122-3 du code de l’environnement, mais encore le document d’incidence prévu par les dispositions précitées qui (…) analyse successivement, et de manière précise et détaillée, l’état initial du milieu aquatique concerné par les travaux, l’impact du projet, les mesures d’évitement, de réduction et de compensation des impacts, ainsi que la compatibilité du projet avec les prescriptions du SDAGE, du plan de gestion des risques inondation et des objectifs visés aux articles L. 211-1 et D. 211-10 du code de l’environnement ; [et] que, par suite, le moyen tiré de l’absence d’étude d’impact des travaux projetés spécifique au milieu aquatique [devait] être écarté, comme manquant en fait ».

126  Alors que les associations requérantes faisaient grief au document d’incidences de ne pas appréhender les impacts du projet liés à l’extraction des matériaux, ainsi qu’à l’aménagement des entrées de ville à Saint-Denis et à La Possession, « en tant qu’ils représenteraient des travaux et activités connexes au projet de nouvelle route du littoral au sens des dispositions du VIII de l’article R.214-6 du code de l’environnement »,le tribunal a considéré que « l’exploitation des carrières productrices des matériaux nécessaires à la construction de l’ouvrage relevant du régime des installations classées pour la protection de l’environnement et étant susceptible d’être soumise, à ce titre, à des études d’impact spécifiques, les incidences de l’extraction de ces matériaux [n’étaient] pas au nombre des effets indirects que l’étude en cause, qui ne concerne que la création de la voie nouvelle, devait examiner ; qu’en outre, si le document d’incidence n’examine pas l’aménagement des entrées de ville à Saint-Denis et La Possession, le projet, dont la finalité est de sécuriser et de faciliter les déplacements entre Saint-Denis et La Possession, n’inclut pas la réalisation des entrées de ces deux villes, qui, lorsque leurs modalités seront définies, feront, le cas échéant, l’objet d’une étude d’impact spécifique ». Par suite, le manquement reproché au document d’incidence ne pouvait selon le juge être accueilli.

127  Selon ce principe général du droit (CE, 1er juillet 1959, Sieur Piard, Rec., p. 413), l’irrégularité susceptible d’affecter une autorisation administrative dans un domaine précis reste sans effets sur les éventuelles autres autorisations concomitamment délivrées pour le même projet d’aménagement, mais en application d’une législation distincte (sur le sujet, voir en particulier Conseil d’État, L’urbanisme : pour un droit plus efficace, Doc. fr., 1992, p. 37 ; J.-P. Lebreton, L’urbanisme et les législations réputées indépendantes, AJDA, 1993, numéro spécial, p. 20 ; M.-F. Delhoste, Les polices administratives spéciales et le principe d’indépendance des législations, LGDJ, BDP, n° 241, 2001 ; J. Kissangoula, À propos du principe de l’indépendance des législations et des procédures dans le contentieux administratif, RRJ, n° 1/2004, p. 261.

128 En effet, siles associations requérantes soutenaient par ailleurs « que [le document d’incidence] n’étudi [ait] pas suffisamment les impacts de la modification du trait de côte induite par la réalisation de la portion de route-digue, dès lors que la modélisation des aspects hydro-sédimentaires présent [ait] des limites préjudiciables à la compréhension de la dynamique littorale et que les données courantologiques seraient insuffisante », le tribunal était semble-t-il parfaitement fondé, sur la base du principe d’indépendance des législations, à considérer « que les avis dont se préval [aient] les requérantes ont été respectivement rendus dans le cadre du dossier de déclaration d’utilité publique et dans le cadre du dossier de dérogations à l’interdiction de destruction des espèces et habitats protégés, et non dans le cadre de l’instruction du dossier relatif à l’autorisation litigieuse », mais surtout, à relever « qu’il ne résulte pas des pièces du dossier que les données présentées dans le cadre de ces trois dossiers aient été identiques ou mêmes analogues », pour finalement conclure « que, dès lors, il n’apparaît pas que l’étude de l’impact des travaux de la nouvelle route du littoral sur la modification du trait de côte serait insuffisante ».

129  Voir notes ci-dessus.

130  Disposition qui, dans sa rédaction alors en vigueur, prévoyait que « les études et documents prévus au présent article portent sur l’ensemble des installations, ouvrages, travaux ou activités exploités ou projetés par le demandeur qui, par leur proximité ou leur connexité avec l’installation soumise à autorisation, sont de nature à participer aux incidences sur les eaux ou le milieu aquatique ».

131  Dans la mesure où les différents projets feraient appel, au regard des dispositions du VIII de l’article R. 214-6 du Code de l’environnement, à plusieurs « demandeurs ».

132  Tel qu’il est aujourd’hui précisé à l’article R. 122-5-II-4 ° du Code de l’environnement, l’étude d’impact comporte « une analyse des effets cumulés du projet avec d’autres projets connus. Ces projets sont ceux qui, lors du dépôt de l’étude d’impact : ont fait l’objet d’un document d’incidences au titre de l’article R. 214-6 et d’une enquête publique ; ont fait l’objet d’une étude d’impact au titre du présent code et pour lesquels un avis de l’autorité administrative de l’État compétente en matière d’environnement a été rendu public. Sont exclus les projets ayant fait l’objet d’un arrêté au titre des articles R. 214-6 à R.214-31 mentionnant un délai et devenu caduc, ceux dont la décision d’autorisation, d’approbation ou d’exécution est devenue caduque, dont l’enquête publique n’est plus valable ainsi que ceux qui ont été officiellement abandonnés par le pétitionnaire ou le maître d’ouvrage ».

133  J.-P. Lebreton, L’étude environnementale et le droit de l’urbanisme : perspective comparative, RFDA, Juillet-Août 2008, p. 634. 

134  JOCE, n ° L-197, 21 juin 2001, p.30.

135  JORF, n ° 129, 5 juin 2004, p. 9979. L’ordonnance de 2004 est toujours en vigueur bien que la majorité de ses dispositions aient d’ores et déjà été abrogées. En dernier lieu par l’ordonnance n° 2015-1174 du 23 septembre 2015 relative à la partie législative du livre Ier du Code de l’urbanisme (JORF, n° 0221, 24 septembre 2015, p. 16803). Puis, plus récemment encore, par l’ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes (JORF, n° 0181, 5 août 2016).

136  Décret n° 2005-613 du 27 mai 2005 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2004-489 du 3 juin 2004 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement (JORF, n° 124, 29 mai 2005, p. 9523) ; décret n° 2005-608 du 27 mai 2005 relatif à l’évaluation des incidences des documents d’urbanisme sur l’environnement et modifiant le code de l’urbanisme (JORF, n° 124, 29 mai 2005, p. 9499) ; décret n° 2006-454 du 18 avril 2006 relatif à l’évaluation des incidences des documents de gestion des forêts sur l’environnement et modifiant le code forestier (JORF, n° 93, 20 avril 2006, p. 5893) ; décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l’évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l’environnement (JORF, n° 0105, 4 mai 2012, p. 7884); décret n° 2012-995 du 23 août 2012 relatif à l’évaluation environnementale des documents d’urbanisme (JORF, n° 0197, 25 août 2012, p. 13811) ; décret n° 2015-1783 du 28 décembre 2015 relatif à la partie réglementaire du livre Ier du code de l’urbanisme et à la modernisation du contenu du plan local d’urbanisme (JORF, n° 0301, 29 décembre 2015, p. 24530).

137  Comme le souligne la Commission européenne dans son guide rédigé à l’adresse des États membres de l’Union européenne au début des années 2000, « tout au long du texte de la directive [n° 2001/42/CE], l’évaluation environnementale est liée à la probabilité d’incidences notables sur l’environnement. Prévoir les incidences probables sur l’environnement est un processus complexe, notamment dans le contexte de plans ou programmes relativement sommaires ou de haut niveau pour lesquels il pourra être difficile d’anticiper les résultats de la mise en œuvre au moment de leur adoption. L’utilisation du terme “probable” indique que les incidences environnementales à prendre en compte sont celles auxquelles on peut s’attendre avec un taux de probabilité raisonnable » (point 3.50 du document, p. 18).

138  T. Aoustin, L’évaluation environnementale des plans et programmes – Vers l’ouverture d’un cadre stratégique au pilier procédural du droit de l’environnement, Thèse de doctorat, décembre 2015, en particulier p. 737 et s.

139  Le Préfet a déclaré́ d’utilité́ publique les travaux de la nouvelle liaison par arrêté́ du 7 mars 2012 (arrêté n° 12-311 du 7 mars 2012 déclarant d’utilité publique le projet de construction de la Nouvelle Route du Littoral et portant mise en compatibilité des Plans Locaux d’Urbanisme des communes de Saint-Denis et de la Possession).

140  T. Aoustin, Le « projet » de nouvelle route du littoral de la Région Réunion : une opération complexe à l’épreuve de l’évaluation stratégique environnementale in O. Dupéré et L. Peyen (dir.), L’intégration des enjeux environnementaux dans les branches du droit : quelle(s) réalité(s) juridique(s) ?, PUAM, 2017, à paraître.

141  CJCE, 17 juin 2010, Terre wallonne ASBL ea. c/ Région wallonne, aff. nos C-105/09 et C-110/09,point47 (JOCE n° C 221, 14 août 2010). On relèvera que la CJCE avait déjà considéré en ce sens que ne constituent pas des « plans » que les États membres sont tenus d’arrêter en vertu de l’article 6 de la directive n° 75/442 et de l’article 12 de la directive n° 78/319 relative aux déchets, « une réglementation ou des mesures concrètes qui ne constituent qu’une série d’interventions normatives ponctuelles, non susceptibles de constituer un système organisé et articulé visant à l’élimination des déchets et des déchets toxiques et dangereux » (CJCE, 4 juillet 2000, Commission c/ Grèce, aff. C-387/97, point 76 ; Rec., 2000-I, p. 5047). Cette définition de la notion de « plan » ou de « programme », selon laquelle un plan ou programme est « généralement envisagé comme un plan “couvrant” un ensemble de projets dans un domaine donné » (vade-mecum de la Commission européenne, point 3.6, p. 7), sera, malgré son caractère somme toute évident au regard des objectifs envisagés et de l’origine étymologique des termes, cruciale pour distinguer ces documents, d’une part, de simples intentions politiques (« une planification concrète »), et d’autre part, des décisions d’autorisation intervenant en aval de la planification (« une approche globale et cohérente, ayant le caractère d’une planification articulée»), les plans et programmes devant faire l’objet d’une évaluation environnementale n’étant, en principe du moins, pas des documents qui ont par eux-mêmes vocation à autoriser directement la réalisation d’opérations assujetties à étude d’impact.

142  Ce que tendrait parfaitement à illustrer le cloisonnement procédural dans notre cas d’espèce.

143  Tel que le relève le juge, « à titre compensatoire de la suppression des formations coralliennes induites par la portion de route-digue, le projet autorisé prévoit d’instaurer “une trame bleue” pour maintenir la biodiversité de la côte, composée, d’une part, d’un corridor longitudinal situé sur les petits fonds, parallèle à la côte, constitué des carapaces des digues, des enrochements naturels des tapis anti-affouillement des piles de viaduc et de la digue et des modules artificiels spécifiquement intégrés aux piles du viaduc et à leurs fondations, pour permettre la colonisation larvaire et l’accueil de juvéniles et, d’autre part, de trois corridors transversaux reliant les petits fonds aux affleurements basaltiques du large, perpendiculaires à la côte, constitués de récifs artificiels, pour relier les habitats côtiers de nurserie aux habitats récifaux profonds ».

144  Plus précisément selon le tribunal,« les dispositifs litigieux sont présentés de manière détaillée en pages 347 à 352 du dossier de demande [tandis] que, dans leurs écritures, les associations requérantes reconnaissent elles-mêmes que ce dispositif “semble à première vue envisageable” [et] que la région Réunion soutient sans être contestée qu’elle a réalisé des études suffisantes au regard des connaissances scientifiques existantes à la date de la décision ; [et enfin] que les associations requérantes n’apportent aucun élément scientifique précis pour contester le résultat de ces études, à l’encontre desquelles le conseil scientifique régional du patrimoine naturel n’a d’ailleurs soulevé aucune objection ».

145  Monteillet, Le contenu des évaluations environnementales stratégiques : évolutions en cours, AJDA, 2010, p. 1298. Tel que le précise l’auteur, elles ont « pour objet d’apporter une contrepartie positive recréation de milieux par exemple à un futur impact résiduel significatif qui n’a pu être supprimé ou suffisamment réduit dans la conception même des projets ou leur localisation ».

146  CGEDD, Compétences et professionnalisation des bureaux d’études au regard de la qualité des études d’impact (évaluations environnementales), rapport n° 007411-01, mai 2011,p. 3. En particulier, « en l’absence d’une grille d’équivalence universelle pour les biens environnementaux, l’appréciation de la pertinence des compensations proposées par un maître d’ouvrage n’est pas une opération complètement simple » (M. Badre, Évaluation environnementale, autorité environnementale, des objets juridiques nouveaux ?, Dr. Env., novembre 2009, n° 173). Sur le sujet, voir en particulier : M. Lucas, La compensation écologique des zones humides en France : vers une intégration des services écosystémiques ?, Dr. Env., n° 219, janvier 2014, p. 19 et s. ; I. Doussan, Les services écologiques : un nouveau concept pour le droit de l’environnement ?, in C. Cans, (dir.), Responsabilité Environnementale, Prévention, Imputation, Réparation. Dalloz, Paris, 2009, p. 125 et s.), et il faut semble-t-il, dans l’immédiat, pour les autorités décentralisées, se contenter de quelques orientations ministérielles publiées le 6 mars 2012 (http://www.developpement-durable.gouv.fr).

147  Formellement, il semblerait que ces mesures sont généralement insérées en France dans le rapport environnemental.

148  Guide précité de la Commission européenne, point 5.27, p. 34.

149  Comme le souligne la Commission européenne, « les mesures compensatoires constituent des mesures spéci fi ques d’un projet ou d’un plan qui viennent s’ajouter aux mesures normales prises pour mettre en œuvre les directives “Nature”. Elles visent à contrebalancer les effets négatifs d’un projet et à assurer une compensation correspondant exactement aux effets négatifs sur l’espèce ou l’habitat en cause. Elles constituent le “dernier recours” et ne sont utilisées que lorsque les autres mesures de sauvegarde prévues par la directive restent sans effet et qu’il a été décidé d’envisager malgré tout la réalisation d’un projet ou d’un plan ayant des effets négatifs sur un site Natura 2000 » (Commission européenne, Document d’orientation concernant l’article 6, paragraphe 4, de la directive « Habitats », janvier 2007, p. 11).

150  F. Haumont, L’application des mesures compensatoire prévues par Natura 2000, actes de la conférence sur Les trente ans de la directive sur la conservation des oiseaux sauvages, Académie de droit européen de Trèves, 8 décembre 2009. La logique globale, à laquelle devront en principe être sensibles les décideurs locaux, est ainsi que l’évitement ou la réduction permettent de limiter la sollicitation d’espaces nouveaux au titre de la compensation ; étant entendu qu’il existe en la matière, sorte de garde-fou, « une exigence forte d’équivalence entre l’impact résiduel significatif et la mesure proposée » (Monteillet, Le contenu des évaluations environnementales stratégiques : évolutions en cours, op. cit., p. 1298. On relèvera que l’exigence d’équivalence n’est pas nouvelle dans la mesure où, lorsque le juge administratif s’attache, par exemple, à vérifier la compatibilité entre les besoins en logements d’une commune et les équilibres paysagers (CAA Bordeaux, 30 septembre 2008, Commune de Saint-Cyprien, req. n° 07BX00132) « ce contrôle revient, en pratique, à examiner le ratio entre zone constructible et zone naturelle » (O. Chambord, P.-A. Martin, Le contentieux des cartes communales, RDI, 2010, p. 85), particulièrement lorsqu’il est question de compenser des incidences sur un site Natura 2000, et qu’il n’est pas interdit d’imaginer que les solutions dégagées dans le cadre de ce dispositif spécifique puissent à l’avenir se généraliser et ainsi, peser dans certains cas lourdement sur la maîtrise de leur territoires par les collectivités territoriales (l’article 6 paragraphe 4 de la directive « Habitats » impose en effet un objectif particulièrement rigoureux à la compensation puisqu’elle doit « assurer que la cohérence globale de Natura 2000 est protégée ». Les autorités compétentes devront donc démontrer que les mesures compensatoires envisagées sont de nature à assurer la cohérence globale du réseau et qu’elles assurent les mêmes « services » que l’espace endommagé par le plan ou programme pour lequel il existe des raisons impératives d’intérêt général majeures. Comme le souligne Francis Haumont, « c’est ainsi que la création, la restauration, l’extension d’un site sur une super fi cie la plupart du temps plus importante que celle qui est détruite peuvent constituer une mesure compensatoire. Dans la pratique, cela va d’une super fi cie équivalente à la super fi cie détruite à une super fi cie dix fois supérieures à celle qui sera endommagée » (F. Haumont, L’application des mesures compensatoires prévues par Natura 2000, op. cit.). Comme le souligne l’auteur, « c’est ainsi qu’il semblerait que la Commission européenne applique, dans la pratique, la règle des 3x : un hectare de site Natura 2000 détruit devra être compensé par la protection, la restauration et la gestion d’un espace de 3 hectares, et ce, pour compenser les pertes intermédiaires ». La Commission considère en effet que « les ratios doivent être nettement supérieurs à 1:1. En conséquence, des ratios de compensation égaux ou inférieurs à 1:1 ne doivent être envisagés que lorsqu’il est démontré que les mesures prévues permettront à 100 % de rétablir la structure et la fonctionnalité du site à brève échéance (sans que la conservation des habitats ou des populations des principales espèces susceptibles d’être touchées par le plan ou le projet soit compromise) » (CJCE, 14 avril 2005, Commission c/Pays-Bas, aff. n° C-441/03, Rec. p. I-3043). Tel que le relève en particulier Francis Haumont, « en Région wallonne, on tente d’appliquer cette règle des 3 x même en dehors des sites Natura 2000 en particulier lorsqu’on est dans des sites qui auraient pu être proposés compte tenu de leurs qualités mais qui ne l’ont pas été, la super fi cie protégée de ce type d’habitat étant considérée comme déjà suf fi sante » (F. Haumont, L’application des mesures compensatoire prévues par Natura 2000, op. cit.). Soit, il ne s’agira pour les collectivités territoriales que de compenser « dans la mesure du possible » ou « si possible». Mais cette compensation, tout en devant respecter un calendrier cohérent, n’en sera pas moins obligatoire en son principe, et, progrès tout à fait remarquable suite à l’entrée en vigueur de la loi Grenelle II du 12 juillet 2010, « s’il n’est pas possible de compenser ces effets, la personne publique responsable justifie cette impossibilité » (cette obligation spécifique a été introduite par l’article 1er du décret n° 2012-616 du 2 mai 2012.Et l’obligation ne devra surtout être prise à la légère dans le cadre du dispositif Natura 2000, puisque l’État peut alors imposer les mesures de compensation qu’il juge utile pour « maintenir la cohérence globale du réseau Natura 2000 » (en la matière, l’État doit : d’une part, « s’oppose [r] à tout document de planification (…) si l’évaluation des incidences requise (…) n’a pas été réalisée, si elle se révèle insuffisante ou s’il en résulte que leur réalisation porterait atteinte aux objectifs de conservation d’un site Natura 2000 »(article L. 414-4-VI du Code de l’environnement) ; et d’autre part, « lorsqu’une évaluation conclut à une atteinte aux objectifs de conservation d’un site Natura 2000 et en l’absence de solutions alternatives », mais que le plan ou programme doit quand même être approuvé « pour des raisons impératives d’intérêt public majeur », « s’assure [r] que des mesures compensatoires sont prises pour maintenir la cohérence globale du réseau Natura 2000 » (article L. 414-4-VII du Code de l’environnement).

151  Critère selon lequel, « comme une faible probabilité équivaut à une probabilité de réfutation élevée, il en découle que l’obtention d’un degré élevé de réfutation, d’invalidation potentielle ou d’assujettissement potentiel aux tests constitue l’un des objectifs de la science ; cet objectif n’est d’ailleurs rien d’autre, en réalité, que la recherche d’un contenu informatif élevé »(K. Popper, Conjectures et réfutations, 1962).

152  Voir note ci-dessus.

153  Voir note ci-dessus.

154  En effet, si la distinction entre l’absence et l’insuffisance a été consacrée par le juge (puisque sera « insuffisante l’étude qui ne procède pas de manière sérieuse et compte tenu de l’importance de la nature de l’ouvrage, à l’analyse de chacun des éléments d’information prévue par le décret du 12 octobre 1977 (…) et sera regardée comme inexistante l’étude qui ne comporte, même de façon sommaire, aucun de ces éléments d’information »), elle ne sera pour autant pas toujours évidente dans la mesure où la jurisprudence révèle également de nombreuses solutions médianes par lesquelles l’insuffisance est assimilée à de l’inexistence lorsque celle-ci est particulièrement importante. On pourra d’ailleurs s’en remettre à un autre cas d’espèce intéressant le département de La Réunion puisque le juge du Palais-Royal s’est vu offrir, avec sa décision du 7 juillet 2011 Commune de Saint-Joseph (CE, 7 juillet 2011, req. n° 321440, RJOI, n° 13/2011, obs. T. Aoustin, p. 205-209), l’une des toutes premières occasions de sanctionner un document d’urbanisme à la lumière de la nouvelle procédure d’évaluation stratégique environnementale. Cette décision illustre en effet parfaitement le cas de figure tangent étant donné que le juge a considéré qu’un rapport de présentation d’un PLU ne comportant ni « l’évaluation des incidences des changements sur l’environnement », ni « l’exposé de la manière dont le plan prend en compte le souci de sa préservation et de sa mise en valeur », autrement dit les deux branches du quatrième volet de l’évaluation environnementale telle que consacrée à l’article R.123-2 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction alors en vigueur, devait être assimilé à une absence d’évaluation.

155  Comme le démontre Francis Haumont, « la réalisation des compensations peut coûter très cher » (F. Haumont, L’application des mesures compensatoires prévues par Natura 2000, op. cit., p. 622).

156  À cet égard selon le tribunal : « Considérant que l’objet d’une déclaration d’utilité publique est d’autoriser son bénéficiaire à procéder aux expropriations nécessaires à la réalisation des travaux, sur la base d’un dossier, soumis à enquête publique, comprenant notamment un plan de situation ainsi qu’un plan général des travaux, une description des caractéristiques des ouvrages les plus importants et, le cas échéant une appréciation de l’impact des travaux projetés sur l’environnement ; qu’il appartient à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, et en tenant compte des observations éventuellement formulées au cours de l’enquête publique, d’apprécier l’utilité publique de l’opération au regard des caractéristiques essentielles des ouvrages telles qu’elles sont précisées dans ce dossier, de son coût financier, des atteintes portées à la propriété privée ou à d’autres intérêts publics, et des inconvénients d’ordre social qu’elle comporte ; qu’ainsi, la modification, par une décision ultérieure relative à la réalisation effective des travaux, des caractéristiques essentielles de l’opération, est susceptible de constituer une violation de l’acte par lequel cette opération est déclarée d’utilité publique si les modifications autorisées par la décision contestée affectent de manière substantielle, eu égard à leur ampleur et aux types d’ouvrage concernés, les caractéristiques essentielles du projet déclaré d’utilité publique ; (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, si le dossier soumis à l’enquête publique préalable à l’arrêté du 7 mars 2012 portant déclaration d’utilité publique du projet de construction de la nouvelle route du littoral n’envisageait qu’un demi-échangeur à La Grande Chaloupe, le projet déclaré d’utilité publique a prévu un échangeur complet, pour tenir compte des recommandations du commissaire enquêteur et des observations des habitants exprimées lors de l’enquête ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le projet autorisé prévoirait un échangeur complet à La Grande Chaloupe, alors que le projet déclaré d’utilité publique n’y localiserait qu’un demi-échangeur, manque en fait ; (…) Considérant que si le projet autorisé prévoit un transport collectif de type routier (bus) sur voie dédiée en section courante, sauf dans le sens Saint-Denis/La Grande Chaloupe sur le viaduc, alors que le projet déclaré d’utilité publique prévoit des voies de circulation spécifiques réservées au transport en commun de chaque côté des voies routières, une telle modification, qui n’a aucun effet sur les dimensions de l’ouvrage, ne porte pas sur les caractéristiques essentielles de l’opération ; (…) Considérant, enfin, que pour soutenir que le projet autorisé méconnaît le projet déclaré d’utilité publique, les requérantes ne sauraient utilement se prévaloir de la circonstance que le dossier de demande concernant l’autorisation litigieuse mentionne une piste de chantier dans la ravine des Lataniers, alors qu’une telle piste n’a jamais été évoquée dans le cadre du dossier de déclaration d’utilité publique ».

157  Aux termes du jugement : « Considérant que si les associations requérantes soutiennent que les dispositions de l’arrêté attaqué seraient incompatibles avec les objectifs poursuivis par la directive 2000/60/CE du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau, dans son article 4.7, il est constant que cette directive a été transposée au livre II du code de l’environnement par la loi n° 2004-338 du 21 avril 2004, dont il n’est pas soutenu qu’elle aurait méconnu les objectifs ou des dispositions précises et inconditionnelles de la directive ou qu’elle l’aurait incomplètement transposée ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive 2000/60/CE du 23 octobre 2000 doit être écarté ».

158  Sur le sujet, voir notamment G. Kalflèche, Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions administratives, LPA, 5 mars 2009, n ° 46, p. 46. On relèvera en effet, qu’initialement consacrée en matière de contrôle des DUP, le contrôle du bilan s’est progressèrent étendu à l’expropriation de fait en contribuant à la remise en cause du principe d’intangibilité de l’ouvrage public (CE, 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, RFDA, 2003, p. 477, concl. C. Maugüe ; CE, 13 février 2009, Communauté de communes du canton de St Malo de la Lande, AJDA, 2009, p. 1057, note D. Bailleul ; C. Lavialle, note sous CE Sect., 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, RFDA, 2003, p. 484 ; F. Melleray, Incertitudes sur la notion d’ouvrage public, AJDA, 2005, p. 1376), à la rétrocession des bien préemptés (C. cass., 3e civ.19 novembre 2008, Payet c/Commune du Tampon, AJDI, 2009, p. 312, note R. Hostiou ; CEDH, 2 juillet 2002, Motais de Narbonne c/France, req. n° 48161/99, AJDA, 2002, p. 1226, note R. Hostiou ; R. Hostiou, Affectation du bien exproprié et effectivité du droit de rétrocession : Analyse de la situation de la France au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Terres du droit, Mélanges en l’honneur de Y. Jégouzo, Dalloz, 2009, p. 71 ; R. Hostiou, Réserves foncières et conventionnalité du droit de préemption, AJDA, 2010, p. 1098), à l’appréciation de l’urgence en matière de référé (selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, la condition d’urgence en matière de référé est caractérisée de façon à la fois concrète, globale et objective ; le point de vue du requérant doit être confronté avec l’intérêt général et celui des tiers ; CE, 26 février 2010, Amnesty International section française, req. n° 336035), à l’application de la règle de droit dans le temps depuis que le juge s’est reconnu le pouvoir de moduler les effets dans le temps de ses revirements jurisprudentiels (CE, 11 mai 2004, Association AC ! et autres, AJDA, 2004, p. 1183 ; JCP-A. 2004, RFDA, 2004 p. 438 ; C. Landais, F. Lenica, La modulation dans le temps d’une annulation pour excès de pouvoir, AJDA, 2004, p. 1626), etc.

159  B. SEILLER, Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique, AJDA, 2003, p. 1472.

160  CE, 20 octobre 1972, Société civile sainte Marie de l’Assomption, req. n° 27411.

161  CE, 21 mai 2008, Fédération Sepanso et autres, req. n° 301688.

162  CE, 22 février 1974, Adam et autres, AJDA, 1974, p. 272, chron. Franc et Boyon ; RDP, 1974, p. 1780, note Waline ; RDP, 1975, p. 485, concl. Gentot.

163  Dans la rédaction de cet article déjà applicable au cas d’espèce et telle qu’issue du décret n° 2014-1510 du 15 décembre 2014.

164  Plus précisément, les deux associations, soutenaient « que l’option “deux viaducs” présentée dans le dossier d’enquête publique préalable à la déclaration d’utilité publique représente une option environnementale sensiblement meilleure et réalisable à un coût économiquement acceptable, dès lors qu’elle génère un impact environnemental sensiblement inférieur à celui du projet autorisé, ainsi que ce dossier d’enquête publique l’a d’ailleurs reconnu, pour un surcoût du montant des travaux inférieur à 10 % du montant total du projet ».

165  Le juge releva plus précisément « qu’il résulte de l’instruction que l’opération projetée permet d’assurer une circulation sécurisée entre les agglomérations de Saint-Denis et de La Possession, sur une liaison routière majeure du territoire réunionnais du point de vue économique, car reliant au chef de lieu l’unique port en eau profonde et quotidiennement empruntée par plus de 50 000 véhicules ; que cette liaison remplacera le trajet actuel qui expose les usagers à des risques mortels, notamment du fait d’éboulements imprévisibles et récurrents de la falaise qui le surplombe, dont le coût d’entretien est significatif, et dont les travaux de sécurisation restent impuissants à l’encontre d’éboulements de grande ampleur ; que ce projet de triples voies de circulation sécurisées dans les deux sens d’un gabarit nettement supérieur à l’ancienne, a été dimensionné pour favoriser les transports en commun et, à terme, l’aménagement d’une liaison ferrée ; que, dans ces conditions, les associations requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le projet autorisé ne présente pas un intérêt public majeur au sens des dispositions précitées ».

166  Tel que le souligne Bertrand Seiller, cet apport « réside dans le soin qu’apporteraient aujourd’hui les autorités administratives à la préparation de leurs dossiers d’expropriation, par crainte d’encourir une annulation. Cette jurisprudence porte bien son titre flatteur : elle paraît bien théorique » (B. Seiller, Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique, op. cit.).

167  Ibid. Bertrand Seiller de préciser qu’« il est de la logique même de la jurisprudence Ville Nouvelle Est d’admettre de comparer les bilans respectifs des différents partis envisageables. Au nom de quoi tolérer, comme actuellement, que soit finalement choisi un tracé dont le solde est moins positif qu’un autre ? Comment déclarer que le parti retenu est d’utilité publique si un autre, également apte à satisfaire la finalité d’intérêt général de l’opération, se révèle source de moins de gênes ? Faut-il en déduire que d’autres aspects entrent en considération ? ».

168  Telle qu’elle semble en particulier s’imposer ou être majoritairement pratiquée dans l’enseignement du droit administratif auprès des étudiants de Licence 2 en droit.

169  CE 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541 ; S. 1934, III, p. 1, concl.Michel, note Mestre ; D. 1933, III, p. 354, concl.Michel. Avec cette décision, le juge a en effet consacré le principe de prohibition des interdictions générales et absolues, ces dernières n’étant admises que dans la mesure où d’autres possibilités ne sont pas offertes à l’administration qui lui permettrait de répondre de façon plus appropriée ou proportionnée à un risque de trouble à l’ordre public. En d’autres termes, le juge procède depuis l’arrêt Benjamin par hiérarchisation des mesures à disposition de l’administration et considère que le fait que l’une d’entre elles soit meilleure pour satisfaire à la prévention des atteintes à l’ordre public emporte l’illégalité des autres.

170  Avec par exemple l’annulation d’une DUP relative à une ligne électrique compte tenu de ce que l’évaluation environnementale n’exposait pas les motifs excluant la solution initialement prévue d’utiliser l’emprise d’une ligne existante (CE, 14 novembre 1997, GRAP, req. n° 168223). De même, le juge considère que l’expropriation est dépourvue d’utilité publique si la collectivité dispose elle-même de terrains suffisants pour effectuer l’opération envisagée (CE, 3 avril 1987, Consorts Métayer, AJDA, 1987, p. 549, RFDA, 1987, p. 531) alors qu’une expropriation peut perdre son utilité publique quand les terrains revendiqués seraient mieux utilisés par leur propriétaire (CE, 20 février 1987, Ville de Lozanne c/Époux Fishnaller, RFDA, 1987, p. 533, Dalloz, 1989, p. 126-130).

171  B. Seiller, Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique, op. cit..

172  En effet, « exiger de l’administration qu’elle retienne le meilleur tracé possible consiste à lui fixer une nouvelle norme de légalité. En comparant les bilans des variantes d’un même projet, le juge administratif ne pénétrerait pas plus sur le terrain de l’opportunité qu’il ne le fait en matière de police en comparant les effets des différentes mesures susceptibles de garantir le respect de l’ordre public » (Ibid.). Ou comme le rappelait Daniel Labetoulle, « il n’y a pas de légalité en soi ni d’opportunité en soi : c’est en posant une règle nouvelle que le juge fait passer une appréciation de la sphère des appréciations subjectives, d’opportunité, à celle des jugements objectifs de légalité » (D. Labetoulle, conclusions sous CE, 20 novembre 1974, Époux Thony et Époux Hartmann-Six, Rec. p. 1009 ; Rev. adm., 1975, p. 373).

173  De la même manière que le juge a toujours fait preuve d’une grande prudence dans la sanction du bilan en se gardant de sanctionner tous les déséquilibres, même minimes, « l’extension suggérée du bloc de référence du contrôle des projets d’aménagement n’implique pas un accroissement de son intensité » et « le contrôle restreint à la censure de l’erreur manifeste d’appréciation paraît adapté à la relative difficulté de l’analyse ». Comme le souligne Bertrand Seiller, Guy Braibant concevait lui-même la théorie du bilan comme un contrôle restreint : « c’est seulement au-delà d’un certain seuil, dans le cas d’un coût social ou financier anormalement élevé et dépourvu de justifications, que vous devrez intervenir. Ce qui importe, c’est que votre contrôle permette de censurer des décisions arbitraires, déraisonnables ou mal étudiées » (B. Seiller, Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique, op. cit.).

174  T. Aoustin, L’évaluation environnementale des plans et programmes – Vers l’ouverture d’un cadre stratégique au pilier procédural du droit de l’environnement, op. cit., p. 921.

175  B. Seiller, Pour un contrôle de la légalité extrinsèque des déclarations d’utilité publique, op. cit.

176  J. K. note sous CE Sect. 26 octobre 1973, Grassin, AJDA, 1974, p. 37.

177  Peut-être même serait-il alors possible de voir en la procédure d’évaluation environnementale la consécration d’un authentique outil de codécision.

178  R. Barbier, Quand le public prend ses distances avec la participation, Topiques de l’ironie ordinaire, Natures Sciences Société, 2005, n° 13, p. 258.

179  P. Lascoumes, La productivité sociale des controverses, Groupe d’analyse des politiques publiques, intervention au séminaire Penser les sciences, les techniques et l’expertise aujourd’hui, 25 janvier 2001.

180  Les vice-recteurs exercent leurs fonctions sous l’autorité du représentant de l’État dans la collectivité.

181  Com. 28 juin 2005 : Bull. civ. IV, no 140 ; D. 2006, p. 2774, note Chauvel ; D. 2005. Pan. 2838, obs. Amrani-Mekki ; CCE 2005, no158, note Stoffel-Munck ; RTD civ. 2005, p. 591, obs. Mestre et Fages.

182  TA Paris, 21 avril 1971, Ville de Paris c/ Ribette et Manoury et dame Ropert, AJDA, 1972, p. 164, note P. Godfrin.

183  B. plessix, « La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs », RFDA, 2006, p. 12.

184  Cass. Com. 11 mai 2005 : Bull. civ. III, no 101 ; D. 2005. IR 1451 ; RTD civ. 2005. 590, obs. Mestre et Fages (dissimulation de l’existence d’un recours contre l’autorisation administrative de poursuite de l’activité de pisciculture).

185  Civ. 3e, 15 janvier 1971 : Bull. civ. III, no 38 ; RTD civ. 1971, p. 839, obs. Loussouarn.

186  CE, 14 décembre 1923, Etlin ;Lebon, p. 852 ; DH 1924, p. 52 ; Gaz. Pal. 1924, 1, p. 118.

187  CE, 25 juillet 1947, Société L’Alfa, Lebon p. 344 ; CE, 16 avril 1961, Syndicat intercommunal d’électrification de la région d’Olargues, Lebon p. 248.

188  CAA Bordeaux, 07 juillet 2011, Etile,n° 10LY02078 : L’expansion du principe général du droit relatif à l’obligation de reclassement des agents publics contractuels, AJDA 2012, p. 111.

189  CE, 14 décembre 1923, Société des Grands Moulins de Corbeil, Lebon p. 852 ; DH 1924, p. 52 ; Gaz. Pal. 1924, 1, p. 118.

190  CAA Paris, 22 avr. 2004, Société Dumez SA et autres, Contrats marchés publics, 2004, comm. 168, note G. Eckert ; D. 2004, p. 3020, note J.-D. Dreyfus ; TA Paris, 17 décembre 1998, SNCF c /Société Dumez TP et autres, D. 1999, Jur. p. 313, note J.-D. Dreyfus.

191  CE, Sect., 17 juillet 1950, Mathieu, Lebon p.439.

192  B. Genevois, concl. sur CE, Ass., 6 décembre 1978, Ministère de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit, Rec. 524 ; GAJA, 17e éd., p. 616.

193  Cass. Soc. 21 mai 1980 : Bull. civ. V, no 452 ; Cass. Soc. 27 avril 1982 : D. 1983. IR 359, 2e esp., obs. Langlois ; Cass. Soc. 20 octobre 1982 : Bull. civ. V, no 559 ; Cass. Soc. 9 février 1989 : D. 1989. IR 75 ; Cass. Soc. 7 février 1990, no 87-45.340 P : D. 1990. IR 58 ;Cass. Soc. 21 octobre 1998 : CSB 1999. 14, A. 4 ; Voir ss art. L1237-1 c/ trav.

194  « Qu’elle manifestait ainsi, sans équivoque sa volonté de ne pas poursuivre l’activité d’assistante familiale à laquelle elle était employée par le département de la Haute-Vienne […] », CAA Bordeaux, 08 avril 2014, n° 12BX03059, AJFP, 2015, p. 55.

195  Cass. Soc. 6 novembre 1996, RJS 1996. 806, no 1243; Cass. Soc. 26 sept. 2002, RJS,  2002. 1019, no 1369.

196  Cass. Soc. 19 mars 1980 : Bull. civ. V, no 269 ; Cass. Soc. 19 mars 1981: Bull. civ. V, no 239 ; Cass. Soc. 25 octobre 1994 : RJS, 1994. 826, no 1358.

197  Cass. Soc. 26 sept. 2002 : RJS, 2002. 1019, no 1369.

198  Art. 1112 c/ civ.

199  CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec. 213 ; CE, sect., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. 133 ; CE, sect. 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, Rec. 151 ; CE, Sect. 4 mai 1962, Lacombe, Rec. 300 ; CE, Sect. 8 novembre 1963, Ministre de l’Agriculture c/ Latour, Rec. 532 ; CE, Sect. 23 juin 1967, Mirambeau, Rec. 213.

200   CE, Ass., 29 avril 1994, Colombani, req. no 105401, Lebon, p. 209, concl. Fratacci ; AJDA, 1994, p. 409.

201  Se dit de l’Ile de La Réunion.

202  De 1996 date de sa réussite à l’examen professionnel à 2006.

203  CE, 13 janvier 1997, Dinclaux, req. n° 145693.

204  CE, ordonnance de référé, 21 mars 2001, Syndicat de lutte pénitentiaire de l’union régionale Antille-Guyanne, req. 231087.

205  À titre d’illustration d’une créance due à un retard pour un avancement d’échelon ou de grade, CAA, Bordeaux, 24 juin 2004, M. F., req. n° 00BX02794 ; CAA, Lyon, 23 décembre 2014, req. n° 14LY00289.

206  À propos de la responsabilité de l’État en matière de responsabilité des dommages causés au fonctionnaire, CE 29 mai 1903, Berre, Rec., p. 414.

207  L. Gaspard, TA de Saint-Denis de La Réunion, 13 juin 2013, M. M., req. 1200730, R.J.O.I., numéro spécial « jurisprudence locale », 2014, p. 128-132 ; CE, 6 mars 2009, Min. Santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative, req. n° 322676 ; « Un tableau d’avancement ne doit prendre en compte que la valeur professionnelle », Tribunal administratif d’Amiens 17 mai 2005, AJFP, 2006. 76 ; V. également O. Dorion, « Tout agent doit être noté même s’il dispose d’une décharge syndicale de service » note sous TA de Dijon 26 novembre 2002, AJFP, 2003. p.15 ; de même, le refus de proposition d’inscription au tableau est souvent le résultat d’une confrontation des mérites de l’intéressé et des griefs qui lui sont reprochés. CAA Nantes, 28 avril 2000, Mlle Lelièvre, AFPJ, janvier 2001, p. 30 : à propos d’un bibliothécaire de l’Éducation nationale pour qui le refus d’inscription au tableau d’avancement était motivé par ses retards fréquents ; enfin, concernant l’appréciation individuelle et comparée des mérites du fonctionnaire, CE, 14 octobre 1988, Pillet, Rec. p. 342 et CE, 23 janvier 1935, Thoumoieux, Rec., p. 90.

208  L’avancement par ancienneté apporte au fonctionnaire une amélioration de sa situation au fur et à mesure du temps passé au service de la fonction publique. Pour plus de précisions, v. J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, Dalloz, 7e éd., 2012, p. 268.

209  Cette catégorie d’avancement relève du pouvoir discrétionnaire de l’autorité hiérarchique qui décide de l’accorder ou de le refuser. Se référer à J.-M. Auby, J.-B. Auby, D. Jean-Pierre, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, op. cit.

210  À propos de l’appréciation des employeurs publics pour accorder ou refuser un avancement à l’ancienneté, CE, 11 mars 1992, Ville d’Angers, req. n° 89272 ; à propos de l’appréciation des employeurs publics dans l’avancement au choix, CE Sect. 10 mars 2004, Amslem, JCP A, 2004, n° 1222.

211  Cons. n° 3 du jugement commenté : « (…) M. Ch. a (…) était en mesure de produire (…) plusieurs documents mettant en évidence les appréciations particulièrement élogieuses portées sur sa manière de servir durant les années en cause, mais aussi la fermeté et la constance du soutien dont il bénéficiait de la part de l’ensemble de ses supérieurs hiérarchiques, y compris les membres du corps préfectoral, dans la perspective de son accession effective au principalat ; (…) » ; pour un autre exemple de jugement portant sur la valeur professionnelle d’un fonctionnaire stagiaire, TA, Saint-Denis, 26 novembre 2015, M. L. c/ CASUD, req. n° 1401108, Cons. n° 2.

212  Un certain nombre de décisions défavorables doivent être motivées : (1) les mesures de police (2) celles infligeant une sanction ou imposant des sujétions (3) celles ayant trait à la disparition d’une décision créatrice de droit (4) les actes opposant une prescription, une forclusion ou une déchéance (5) les décisions refusant une autorisation (6), les actes rejetant un recours dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire (7) les décisions qui refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir (P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif, L.G.D.J-éd. Lextenso, 8e éd., 2013, p. 355) ; concernant les décisions individuelles particulièrement susceptibles de contestation et défavorables, CE, 29 avril 2002, Chambre des métiers de Haute-Corse, req. n° 235000, Rec. p.157 ; CE Sect. 28 juillet 2000, M.E.A., req. n° 151068, Rec. p. 347 ; CE 28 juillet 2000, Association FO Consommateurs, req. n° 242195,Rec. p. 352 ; concernant l’exposé circonstancié des éléments justifiant la décision ; CE, 10 décembre 2003, Préfet du Bas-Rhin c/ M. Serik, Rec. p. 811, AJDA, 2003, p. 941 ; CE Ass. 28 mai 1954, Barel, Rec. p. 308 ; V. l’article, J.-L. Autin, « La motivation des actes administratifs unilatéraux, entre tradition nationale et évolution des droits européens », RFAP, 1/2011, p. 27, 28, 35 ; V. l’ouvrage de B. Seiller, Droit administratif, l’action administrative, 5e éd., Champs université, Flammarion, 2014 ; quant aux fondements textuels, Loi n° 79-587du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actesadministratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public,JORF du 12 juillet 1979 p. 1711 ; Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, JORF n° 0088 du 13 avril 2000, texte 1, p. 5646.

213  Infra. II., sous-titre Le caractère opportun de la nomination.

214  CE, 26 mai 2009, req. n° 300599 ; CE 10 février 1978, Colonna, DA., 1978, n° 109 ; CE, 9 novembre 1917, Deyzac, Rec., p. 710.

215  L’on citera la ressemblance entre la décision de refus d’inscription au tableau d’avancement et la catégorie actes refusant un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir.

216  V. « Du refus de donner au juge les motifs de fait et de droit fondant le refus d’inscrire un magistrat au tableau d’avancement », note sous CE, 12 février 2003, Rec. Leb. 2003 ; sur l’interdiction pour la personne publique de retenir le critère de mobilité, CE, 6 juin 2001, Bresillon, req. n° 207114, Rec. Leb. ; concernant l’interdiction de retenir le motif tiré de l’appartenance syndicale de l’agent, CE, 6 avril 2001, Lefebvre, req. n° 193600 ; V. aussi CE, Sect. 26 janv. 1968, Société « Maison Genestal », Rec. p. 62, concl. Bertrand ; AJ 1968.295, note Besson ; JCP 1968.I.2203, chr. Colson ; JCP 1968.II.15.581, note Blancher ; D. 1969.456, note Fromont ; V. aussi CE, Ass. 28 mai 1954, Barel, Rec. 308, concl. Letourneur, GAJA, n° 68, Dalloz. 2013.

217  Pour reprendre la formule utilisée par les professeurs P.-L. Frier et J. Petit (Droit administratif, op. cit., p. 354.

218  Décret n° 84-238 du 29 mars 1984 relatif au statut particulier du corps des ingénieurs des systèmes d’information et de communication du ministère de l’Intérieur et de la décentralisation, JORF, 31 décembre 2006.

219  Concernant la subordination de la nomination de l’agent à son inscription au tableau d’avancement, CE, 22 février 1991, Schmitt, req. n° 80234.

220  CE, du 26 mai 2009, req. n° 300599 ; CE 10 février 1978, Colonna, DA., 1978, n° 109 ; CE, 9 novembre 1917, Deyzac, Rec., p. 710.

221  CE, 26 mai 2009, req. n° 300599.

222  Ibid.

223  Supra., I., sous-titre Une inscription au tableau d’avancement fondée sur la valeur professionnelle du fonctionnaire.

224  Pour la valeur constitutionnelle du principe d’égalité de traitement des fonctionnaires appartenant à un même corps, Cons. const., décision n° 76-68 du 15 juillet 1976, Statut général des fonctionnaires, 2e cons. ; Cons. const., décision n° 84-179 DC du 12 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public, 8e cons. ; V. aussi CE, Ss-sect., 21 mai 2008, req. n° 293567, Rec. Leb. ; CE Ass., 27 octobre 1989, Fédération CGT des services publics, req. n° 108503, Rec. Leb. ; CE Ass., 21 juillet 1972, Union interfédérale des syndicats de la préfecture de police et de la sûreté nationale, req. n° 75225, Rec. p. 584 ; CE Ass., 6 mars 1959, Synd. Général CGT de l’administration centrale du Ministère des Finances, Rec. p. 163.

225  CE, Sect. 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Rec. p. 274.

226  Cons. n° 3 du jugement commenté.

227  L. Lerouge, « Les différences de traitement juridique du harcèlement moral dans le secteur privé et la fonction publique : des rapprochements possibles ? », Dr. Soc. 2012, p. 483.

228  D. Jean-Pierre, « Le comportement de la victime n’est pas une cause exonératoire du harcèlement moral dans la fonction publique », JCP A, 2011, n° 28, p. 2377.

229  CE, Sect., 11 juillet 2011, Mme Montaut, req. n° 321225.

230  CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, req. n° 298348.

231  CAA Marseille, 8 juillet 2010, Mme A. c/ Chambre régionale d’agriculture Provence-Alpes-Côte d’Azur, req. n° 07MA03867.

232  CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, req. n° 298348.

233  Cass. Soc., 24 septembre 2008, n° 06-43.504 ; Cass. Soc., 27 mai 2009, n° 07-43.112.

234  J-G Sorbara, « Fonction publique : preuve du harcèlement et comportement de la victime », JCP A, 2011, n° 30, p. 7 ; D. Jean-Pierre, « Le comportement de la victime n’est pas une cause exonératoire du harcèlement moral dans la fonction publique », JCP A, 2011, n° 28, p. 2377.

235  M. Guyomar, « La victime d’un harcèlement moral ne peut en être jugée responsable », AJDA, 2011, p. 2072.

236 D. Jean-Pierre, « Le comportement de la victime n’est pas une cause exonératoire du harcèlement moral dans la fonction publique », JCP A, 2011, n° 28, p. 2377.

237  CE 24 novembre 2006, Mme Annie B, req. n ° 256313.

238  Voir par exemple, P. Planchet, « Harcèlement moral : la position courageuse et nécessaire du Conseil d’État », AJDA, 2007, p. 428.

239  Voir par exemple, C. Radé, « Le harcèlement au Palais Royal », Dr. soc., 2007, p.285 ; L. Benoiton, « La protection de l’agent public victime de harcèlement moral », RDP, 2011, n° 4, p. 11.

240  M. Guyomar, « La victime d’un harcèlement moral ne peut en être jugée responsable », AJDA, 2011, p. 2072.

241  S.-J. Liéber et D. Botteghi, « Le régime de protection des agents publics », AJDA, 2010, n° 20, p. 1138 ; K. Grabarczyk, « La protection fonctionnelle des agents publics : certitudes et aléas », AJDA, 2008, n° 27, p. 1472.

242  CE, 12 mars 2010, Cne Hoenheim, req. n° 308974, JCPA 2010, n° 18, note D. Jean-Pierre AJFP 2010, n° 6, note E. Geffray. Le Conseil d’État affirme par cet arrêt « qu’en jugeant que des agissements répétés de harcèlement moral étaient de ceux qui pouvaient permettre, à l’agent public qui en est l’objet, d’obtenir la protection fonctionnelle prévue par les dispositions de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont les fonctionnaires et les agents publics non titulaires pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions, la cour n’a pas commis d’erreur de droit ».

243  CE, 30 décembre 2011, Cne Saint-Peray, req. n° 332366, JCPA 2012, n° 6, note M. Touzeil-Divina, « L’impossible reconnaissance juridictionnelle du harcèlement moral et professionnel ».

244  CE, 11 juillet 2011, Mme Montaut, req. n° 321225, JCPA 2011, n° 30-24, note J.-G. Sorbara ; AJDA 2011, n° 36, note M. Guyomar ; AJFP 2012, n° 1, note R. Fontier ; RDT 2011, n° 10, note P. Adam ; AJCT 2011, n° 10, note L. Derridj.

245  Ibid. Le Conseil d’Etat considère qu’« il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile ».

246  CE, 21 novembre 1990, req. n° 104019 ; CAA Nancy, 14 octobre 2010, req. n° 09NC01881, AJFP 2011, n° 1 ; et pour confirmation en matière de harcèlement moral : CE, 23 décembre 2014, req. n° 358340, AJCT 2015, n° 6, note O. Guillaumont.

247  CE, 1er octobre 2014, req. n° 366002 ; AJDA, 2014, n° 34, note C. Biget ; AJFP, 2015, n° 1, note F. Lambolez.

248  Est plausible ce « qui semble pouvoir être admis, accepté, tenu pour vrai » et crédible ce « qui peut être cru, en quoi on peut avoir confiance » : Dictionnaire Larousse, en ligne, www.larousse.fr.

249  Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite loi « Le Pors », JORF du 14 juillet 1983, p. 2174.

250  Le juge devant apprécier si l’administration produit « en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement » (CE, 11 juillet 2011, Mme Montaut, op. cit.)il juge en l’espèce « que l’administration ne s’est pas expliquée, dans le cadre de la présente instance, sur les circonstances précises ayant conduit (…) à tarder à reconnaître l’imputabilité au service de l’accident survenu le 22 août 2011 en dépit de l’avis favorable rendu par la commission de réforme » (cons. 6). La tentative de suicide est donc bien prise en compte au titre des « agissements en cause » susceptibles de constituer des faits de harcèlement moral.

251  Stendhal, Le rouge et le noir, t. 2, Paris, Bibliothèque Larousse, 1831, p. 178.

252  V. aussi CE, 21 octobre 2013, Cne Cannes, req. n° 364098, AFJP 2014, n° 4. Le Conseil d’État juge dans cette affaire qu’un différend portant sur le refus de l’administration de reconnaître l’imputabilité au service de la tentative de suicide d’un agent ne constituait pas une menace ou une attaque de nature à justifier le bénéfice de la protection fonctionnelle : « le différend qui oppose M. M. à la commune de Cannes, en ce qui concerne l’imputabilité au service de ses tentatives de suicide, ne constitue pas une menace ou une attaque au sens des dispositions de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 ».

253  H. de Gaudemar, « La preuve devant le juge administratif », DA 2009, n ° 6, p. 12.

254  Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

255  Voir par exemple les exceptions de l’article R. 5125-26 du code de la santé publique.

256  Plus de 70 % des pharmaciens exercent en officines, mais certains se trouvent dans des établissements hospitaliers ou des laboratoires pharmaceutiques (Inspection générale des finances, Rapport n° 2012 M 057 03 « Les professions réglementées », mars 2013, annexe 9 p. 10, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000569.pdf)

257 J. Peigné, Le régime de la pharmacie en droit public français, thèse Nice, 1999, 595 p. ; J. Calvo, La pharmacie en tant que service public et universel, thèse Toulouse, 1974, 479 p.

258  Les enjeux économiques libéraux prônés par l’Union européenne devraient refaire surgir ces questions sur le devant de la scène prochainement. Voir notamment H. Van den Brink, « Le système de répartition des officines de pharmacie : les évolutions récentes », RDSS 2008, p. 702 ; E. Fouassier, L’influence du droit communautaire sur le droit pharmaceutique : une opportunité de progrès ou un facteur de déstabilisation ?, inDroit et économie pharmaceutiques 2005 : évolutions et perspectives, Ed. de Santé, Coll. Hygiéa, 2005.

259 Article L. 5125-3 du Code de la santé publique.

260  La première réglementation relative à l’implantation des officines de pharmacie date de la loi du 11 septembre 1941 relative à l’exercice de la médecine, JORF, 20 septembre 1941, p. 4023. Le nombre d’officines dépendant du nombre d’habitants dans les villes. Toutefois, une dérogation était prévue pour le cas où « les besoins de la population » l’exigeaient. C’est cette dérogation qui était trop largement entendue.

261  Inspection générale des finances, Rapport n° 2012 M 057 03 « Les professions réglementées », mars 2013, annexe 9 p. 16, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000569.pdf

262  Pour un historique complet de l’évolution, voir E. Fouassier, « Le transfert des officines de pharmacie : portée de l’article L. 5125-3 du code de la santé publique », RFDA 2005, p. 1183 ; H. Van den Brink, « Le système de répartition des officines de pharmacie : les évolutions récentes », RDSS 2008, p. 702.

263  C. Sabin, « L’implantation des officines pharmaceutiques et l’aménagement du territoire », Dr. Adm. 2002., p. 13.

264  Si le juge administratif s’efforce d’en poser les contours (« unité humaine et géographique et existence de frontières naturelles ou urbaines, telles que voies ferrées ou voies routières », CE, 10 février 2010, Henjajula, req. n° 324109), notons que la définition du quartier demeure délicate à poser, tant en droit qu’en géographie. Voir notamment A. Dameron, L’aménagement urbain – Contribution à la reconnaissance d’une notion juridique, thèse Université de La Réunion, 2015, p. 213 et s.

265  Instruction n° DGOS/R2/2015/182 du 2 juin 2015 relative à l’application des articles L. 5125-3 et suivants du code de la santé publique concernant les conditions d’autorisation d’ouverture d’une pharmacie d’officine par voie de création, transfert ou de regroupement.

266  Voir par exemple l’arrêt CAA Douai, 10 octobre 2012, Société Pharmacie C., req. n° 11DA00839 : « Considérant que les requérants ne sauraient utilement se prévaloir de considérations tenant à la situation financière des pharmacies déjà existantes et de la captation par M. B de la clientèle de cabinets médicaux situés à proximité de son officine ».

267  CAA Bordeaux, 19 novembre 2013, SELARL Pharmacie du Commerce, req. n° 12BX02501.

268 De tels moyens sont régulièrement invoqués par les requérants, sans que le juge n’y réponde ou n’y confère d’importance : CAA Lyon, 12 juillet 2012, SNC Pharmacie Labbe-Dutilleul, req. n° 11LY02978 ; CAA Lyon, 17 juillet 2007, SCP Musset, req. n° 06LY01941 ; CAA Bordeaux, 20 juin 2006, Mme X, req. n° 03BX00409 ; CAA Lyon, 31 août 2004, Mme Monique X, req. n° 02LY00621.

269 Autorité de la Concurrence, Avis n° 16 — A-13 du 9 juin 2016 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte des zones d’implantation, assortie de recommandations sur le rythme de création de nouveaux offices notariaux, p. 28.

270  Le cadre général applicable à ce type de troubles a été fixé par plusieurs décisions du Conseil d’État après les émeutes en banlieue de 2005 : CE, 25 juin 2008, Mutuelle d’assurance des instituteurs de France, req. nos 308856 et 308858 ; CE, 11 juillet 2011, Sté mutuelle d’assurances des collectivités locales, req. no 331669, Leb. Tables, p. 1142 ; CE, 11 juill. 2011, Sté mutuelle d’assurances des collectivités locales, req. no 331665.

271  L’article L. 2216-3 du Code général des collectivités territoriales a été abrogé par l’ordonnance du 12 mars 2012, à compter du 1er mai 2012 (Ord. n° 2012-351, art. 19, 5 ° et 22 : JO du 13 Mars 2012). Ses dispositions se retrouvent désormais à l’article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure. Reprenant les anciennes dispositions du Code général des collectivités territoriales, l’article L. 211-10 du Code de la sécurité intérieure prévoit que « l’État est civilement responsable des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis, à force ouverte ou par violence, par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit contre les personnes, soit contre les biens. Il peut exercer une action récursoire contre la commune lorsque la responsabilité de celle-ci se trouve engagée ».

272  Pour une présentation historique de ce régime de responsabilité, voir T. Olson, « Régimes législatifs spéciaux d’indemnisation relevant de la juridiction administrative », Rép. Dalloz Responsabilité de la puissance publique, 2015, n° 6-10.

273  La loi no 86-29 du 9 janvier 1986 (JO du 10 janvier 1986) a transféré la compétence pour connaître du contentieux de ce régime de responsabilité du juge judiciaire au juge administratif.

274  Selon une formule habituelle, « l’application de [l’article L. 2216-3 du CGCT] est subordonnée à la condition que les dommages dont l’indemnisation est demandée résultent de manière directe et certaine de crimes ou de délits déterminés commis par des rassemblements ou des attroupements précisément identifiés » (CE, 27 juin 2005, SA Verges d’Europe, req. n° 267628). En l’espèce, la haute juridiction a considéré que la société requérante, invoquant un blocage du réseau routier et autoroutier au niveau national « sans établir le lien avec un barrage précisément identifié » et les dégâts subis par elle, n’était dès lors pas fondée à solliciter l’engagement de la responsabilité de l’État sur ce fondement.

275  G. Vedel, « La récente jurisprudence de la Cour de cassation sur la responsabilité des communes à raison des dommages causés par les attroupements ou rassemblements », JCP 1951, I, 923.

276  T. Olson, op.cit., n° 32.

277  Concl. T. Olson sous CE, Sect., 29 déc. 2000, AGF, AJDA 2001, p. 164.

278  M. Guyomar et P. Collin, « Violences urbaines et conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’État du fait des attroupements », AJDA 2001, p. 164.

279  Par ex. : l’État ne peut être tenu responsable du fait de l’agression d’un journaliste en tournage lors d’une rave party lorsque la cause est imputable à « l’acte d’un agresseur isolé » (CAA Paris, 7 juin 2010, José Manuel Zuniga Alencia, n° 09PA00695. V. également J.-C. Videlin, « Le régime juridique des raves parties », AJDA 2004, p. 1070. Dans le même sens, avec l’hypothèse d’un fonctionnaire de police blessé par une personne isolée, sans lien avec les manifestants : CE, 16 janvier 2008, Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme, reqn° 283153.

280  TC, 16 novembre 1964, Établissements Schenk, Leb., p. 793 ; CAA Marseille, 12 nov. 2008, Fédération du Crédit Mutuel méditerranéen et autres, req. no 07MA02628.

281  CE, 16 juin 1997, Caisse centrale de réassurance, req. no 145139, Leb., p. 241.

282  La comparaison des deux affaires suivantes présentant des faits similaires et des solutions différentes permet de s’en convaincre : CAA Lyon, 1er avr. 1993, Min. de l’Intérieur c/ Sté Carfos, req. no 92LY00622, Leb. Tables, p. 1017 et CAA Paris, plén., 17 déc. 1991, Sté Drouot-Assurances, req. no 89PA02234, Leb. Tables, p. 1183.

283  Cf. supra note 1.

284  Par ex. : Civ. 1re, 4 février 1986, Commune de Bastia c/Consorts Sisco, Bull. civ. I, no 6.

285  T. Confl., 24 juin 1985, Cames c/État, req. n° 02401.

286  CE, Sect., 13 décembre 2002, Cie d’assurances Les Lloyd’s de Londres et autres, req. no 203429, Leb., p.460 ; AJDA 2003, p.398, concl. T. Olson.

287  CE, 16 juin 1997, Caisse centrale de réassurance, Leb., p. 241.

288  CE, 3 mars 2003, Groupement d’intérêt économique La Réunion Aérienne, Leb., p. 76 ; RFDA 2003, p. 646 ; JCP A 2003, 1570, note J.-Ph. Quillien.

289  Civ. 1re, 15 novembre 1983, n° 82-13.719, Bull. civ., I, n° 268 ; JCP 1984, IV, 29 ; D. 1984, inf. rap., p. 487, note B. Foucher.

290  Voir JCl. Administratif, Fasc. 210.

291  CE, 29 décembre 2000, req. n° 188974.

292  CE, 26 mars 2004, req. n° 248623.

293  Arrêt précit., note 1.

294  T. Olson, art. précit., n° 31.

295  Le décret n° 2015-1145 du 15 septembre 2015 est venu modifier le nom des tribunaux administratifs d’outre-mer. Ils sont contrairement aux juridictions administratives métropolitaines, désormais désignés par le nom de la collectivité où ils siègent.

296  Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

297  Civ. 1re, 20 mai 1936, Dr Nicolas c/Épx Mercier : D. 1936. 1. 88, concl. Matter, rap. Josserand ; S. 1937. 1. 321, note Breton ; GADS, 1e éd., Dalloz, 2010, n° 33.

298  Tribunal administratif de Saint-Denis, 30 juin 2015, n° 1200757, Mme Th. O. C. et autres s, considérant 4.

299  CE, 24 avril 1964, Hôpital-hospice de Voiron, Lebon 259 ; CE, 7 janvier 1976, Lederer, Lebon T. 1114 ; CE 9 juillet 1969, Consorts Gojat, Lebon 371 ; CE, 9 juillet 1975, Sieur Grandclément, Lebon 421 ; CE, 2 décembre 1977, Dame Rossier, Lebon 485 ; CE, 29 octobre 1980, Marty, Lebon T. 874 ; CE, 4 août 1982, Hôpital civil de Thann, Lebon T. 741.

300  J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau, « Indemnisation de la perte de chances : le Conseil d’État poursuit sa conversion au probabilisme », AJDA, 2008, p. 135.

301  Tribunal administratif de La Réunion, 7 janvier 2016, Consorts Folio, req. n° 1301327.

302  CE, 30 mars 2011, Office national d’indemnisation des accidents médicaux c/ Hautreux (Epx),req. n° 327669 : AJDA, 2011, p. 709 ; D. 2011, p.1074, obs. R. Grand ; RFDA, 2011, p. 329, étude C. Alonso.

303  Art. L. 1142-1, I du CSP.

304  Art. L. 1142-1, II du CSP.

305  Civ. 1re, 11 mars 2010, n° 09-11.270 : D. 2010. 1119, note M. Bacache ; ibid. 2011. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; GADS 2010. n° 90-93, Bull. civ. II, n° 63 ; JCP 2010, n° 379 ; Gaz. Pal. 24-25 mars 2010, concl. A. Legoux et note C. Quezel-Ammbrunaz ; RLDC 2010, n° 3926, Ph. Pierre et C. Corgas-Bernard ; RDC 2010. 855, obs. G. Viney ; RCA 2010. études 5, par S. Hocquer-Berg.

306  P. Jourdain, « La responsabilité d’un hôpital pour une perte de chance n’exclut pas l’intervention de la solidarité nationale en cas d’accident non fautif », RTD civ., 2011, p. 550.

307 http://www.logement.gouv.fr/les-ecocites.

308 La jonction est en effet fréquente en cas de requêtes dirigées contre la même décision. Voir notamment l’arrêt CE, 8 janvier1960, Société Huileries du Nord, req. n° 35367 à 35 497 ; G. Jaehnert, « La jonction : le point sur une technique contentieuse », AJDA, 2003, p. 2363.

309 Pour confirmation, voir par exemple l’arrêt CE, 23 mai 1986, M. Dorison, Rec. 566.

310  CE, 14 novembre 1980, Ministre de l’Intérieur c/ Collombon et autres, Rec. 430.

311  Voir par exemple les arrêts CAA Nantes, 2 février 2015, SARL Les Farfadets, req. n° 13NT02139 ; CAA Lyon, 3 avril 2012, Société Mionnaydis, req. n° 11LY00353.

312  Article 84 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République.

313  A. Dameron, L’aménagement urbain – Contribution à la reconnaissance d’une notion juridique, thèse Université de La Réunion, 2015, 614 p.

314  Ibid.

315  Le vocabulaire quelque peu hasardeux de « l’opération d’urbanisme » reste d’ailleurs révélateur du flou dominant régulièrement l’aménagement urbain.

316  Ce critère de l’urgence est assez souplement admis : arrêts CAA Paris, 21 mars 1996, MGEN, req. n° 95PA00087 afin d’éviter des mouvements spéculatifs malgré des projets de ZAC peu avancés ; ou CAA Marseille, 6 janvier 2014, Société RILM, req. n° 12MA01431 à propos de parcelles identifiées dans le SCoT comme un enjeu majeur pour le développement urbain de l’agglomération.

317 L’esprit du législateur était déjà celui-là dans la loi n° 85-729 du 18 juillet 1985 relative à la définition et à la mise en œuvre de principes d’aménagement. À l’époque, la disposition était encore plus sévère puisque l’ancienne version de l’article L. 213-4 prévoyait que la date de référence pour l’évaluation du bien était située un an avant la publication de l’acte créant la ZAD. Voir notamment l’arrêt CE, 8 juin 1994, Cne de Mitry-Mory, req. n° 104489.

318  Civ. 3e, 20 février 2014, Mme X, pourvoi n° 13-40076.

319  Article L. 332-11-3 du Code de l’urbanisme.

320  Circulaire du 18 juin 2013 relative à la réforme de la fiscalité de l’aménagement, NOR : ETLL1309352C, p. 80.

321  CJUE, 12 juillet 2001, Ordine degli architetti delle province di Milano e Lodi, aff. C-399/98.

322 Voir communiqué de presse http://www.tco.re/wp-content/uploads/2015/12/Communique-presse-EcoCite.pdf.

323  http://www.clicanoo.re/?page=archive.consulter&id_article=505030.

324  I. Roagna, « La protection du droit au respect de la vie privée et familiale par la Convention européenne des droits de l’homme », Série des précis sur les droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Conseil de l’Europe, 2012, p. 10.

325  CEDH, 14 juin 2001, Sejdovic c/ Italie, req. n° 56581/00.

326  CE, Ass., 19 avril 1991, Mme Babas, req. n° 117680.

327  CE, 20 juin 1997, Rezli, req. n° 151493, à propos d’un certificat de résidence en qualité de commerçant ; CE, 12 juillet 1993, n° 117478, Aggad, concernant une autorisation de travail ; CE, 8 juin 2007, Zhang, req. n° 298802, à propos d’un titre de séjour mention « étudiant ».

328  L. Seurot, « Cour administrative d’appel de Nancy – décisions juin à décembre 2009 », JCP A, n° 16, 19 avril 2010, p. 2136.

329  CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, req. n° 6833/74.

330  CEDh, 28 octobre 1998, Söderbäck c/ Suède, req. n° 24484/94.

331  CEDH, 24 avril 1996, Boughanemi c/ France, req. n° 22070/93.

332  CEDH, 21 juin 1988, Berrehab c/ Pays-Bas, req. n° 10730/84 ; CEDH, 8 mars 1982, Hendriks c/ Pays-Bas, req. n° 8427/78.

333  CEDH, 30 juin 1992, Yousef c/ Royaume-Uni, req. n° 14830/89.

334  CEDH, 25 février 1992, Margareta et Roger Andersson c/ Suède, req. n° 12963/87.

335  Voir notamment CE, 4 décembre 2009, n° 306150, Ministre de l’intérieur c/ M. Aris et CE, sect., 28 déc. 2009, Mme B., req. n° 308231.

336  F. Sudre, « Droit européen et international des droits de l’homme », PUF, 2008, 9e éd., n° 268, p. 612.

337  N. Ferran et S. Slama, « Contentieux de la reconduite : l’éveil de la conscience des préfets à l’article 8 de la Convention EDH en cas de non-recours au regroupement familial », JCP G, n° 8, 2010, p. 231.

338  M. Denis-Linton et M. Guyomar, « Contentieux de la reconduite à la frontière et de l’expulsion des étrangers : JCl. Administratif », Fasc. 1156, 2000, p. 13.

339  CE, 23 juin 2000, Diaby, req. n° 213584.

340  N. Ferran et S. Slama, « Contentieux de la reconduite : l’éveil de la conscience des préfets à l’article 8 de la Convention EDH en cas de non-recours au regroupement familial », JCP G, n° 8, 2010, p. 231.

341  N. Hervieu, « Une progression européenne en demi-teinte de l’effectivité des recours en droit des étrangers », Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 16 décembre 2012 (Lien : http://wp.me/p1Xrup-1sP).

342  Cour EDH, Gr. Ch., 13 décembre 2012, De Souza Ribeiro c/ France, req. n° 07/22689.

343  Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

344  TA de Mayotte, Ordonnance, 6 mai 2015, req. n° 1500232, Mme T. Mohamed Ali.

345  TA de Mayotte, Ordonnance, 9 juillet 2015, req. n° 1500362, M. Farid K.

346  Article L521-2 du CJA.

347  TA de Mayotte, Ordonnance, 6 mai 2015, req. n° 1500232, Mme T. Mohamed Ali.

348  CE, 25 octobre 2014, n° 385173, Mme I. : AJDA, 2014, p. 2157 et CE, 9 janvier 2015, n° 386865, Mme D. ; AJDA 2015, p.136.

349  Article L. 511-4 du CESEDA.

350  Article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant, New York, 20 novembre 1989.

351  TA de Mayotte, Ordonnance, 6 mai 2015, n° 1500232, Mme T. Mohamed Ali, considérant 2.

352  TA de Mayotte, Ordonnance, 9 juillet 2015, n° 1500362, M. Farid K.

353  Article L.832-2 du CESEDA.

354  CE, 9 août 2004, req. n° 270860, M et Mme Ylmaz.

355  Décret n° 2000-1093 du 10 novembre 2000 instituant une commission de recours contre les décisions de refus de visa d’entrée en France.

356  CE, 12 février 2007, req. n° 301352, Mme Qudaih.

357  CE, 31 juillet 1996, req. n° 137815, M. Ajili et Mme Wieczorek Épse Ajili.

358  CE, 25 mai 1998, req. n° 185270, M. Nwosu ; CE, 30 avril 2004 30 avr. 2004, req. n° 251632, Mlle Aberkane. L’annulation sur le fondement de la méconnaissance de l’article 8 de la Convention EDH constitue une illégalité de nature à engager la responsabilité de l’État. CE 17 mars 2004, req. n° 224051, Mona.

359 Loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, article 10.

360  Cons. const., Décision n° 2012-230 QPC du 6 avril 2012 « M. Pierre G. », p.1-2.

361  Loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral.

362  Loi 86-16 du 6 janvier 1986 relative à l’organisation des régions et portant sur la modification de dispositions relatives au fonctionnement des conseils généraux.

363  Loi 88-1262 du 30 décembre 1988 modifiant diverses dispositions du Code électoral et du code des communes relatives aux procédures de vote et au fonctionnement des conseils municipaux.

364  Cons. const., décision n° 2012-230 QPC précitée.

365  CE, Sect., 7 janvier 1994, M. Eude, Élections cantonales de Longny-au-Perche, req. n° 139296 ; CE, 8 septembre 1995, Élections cantonales de Rosheim, req. n° 162971 et CE, 8 février 1999, M. Bergelin, req. n° 197360.

366 P. Perrineau et D. Reynié, (dir.), Dictionnaire du vote, Paris, PUF, 2001, Entrée « Athènes », p. 68-69.

367  P. Avril, « Un homme, une voix ? », Pouvoirs, 2007/1, n° 120, p. 129.

368  A. Roux, P. Terneyre, « Principe d’égalité et droit de suffrage », A.I.J.C., 1989, vol. V, p. 264.

369  C. Castor, « L’égalité devant le suffrage », RFDC, 2012/2 n° 90, p. 3-4.  

370  Loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral.

371  CE, 4 avril 2016, req. n° 394866, Élections départementales dans le canton de Saint-Paul 2, cons. 3.

372  CE, 25 juillet 1986, Élection cantonale du Mans-Ouest.

373  CA Paris, 16e Ch. A, 17 décembre 2008, n° 07/20947, AJDI, 2009, p. 447.

374  Instr. 3 août 2000 : BOI 4 I -2-00 ; Dr. fisc. 2000, n° 37, instr. 12504 ; JCP E 2000, n° 38, p. 1488 ; Instr. 12 septembre 2012 : BOI-IS-FUS-20-20-20120912.

375  CE, 30 janvier 2013, Sté Ambulances de France, req. no 346683, RJF 2013, p ; 392 ; ibid. 331, chron. Bokdam-Tognetti ; BDCF 2013, p. 42, concl. Legras.

376  BOI-IS-FUS-20-30-10 § 120.

377  CA Paris, 16e Ch. B, 16 mars 2001, n° 2000/02549, AJDI, 2001, p. 879.

378  CA Paris, 16e Ch. A, 17 décembre 2008, n° 07/20947, AJDI, 2009, p. 447.

379  CE, 20 juin 2003, Société Établissements Lebreton-Comptoir général de peintures et annexes,Lebon, p. 273, concl. Colin ; RJF 10/2003, p. 754 ; CJEG 12/2003, p. 642.

380  BOI-CF-IOR-10-20120912.

381  CE, Sect., 21 mars 1975, req. no 85496, Dr. fisc. 1975, comm. 775, concl. Fabre.

382  CE, Sect., 17 mars 1978, SA Entreprise Renaudin, Lebon 140, concl. Galabert ; AJDA 1979, p. 41, note Chevalier ; CE, 20 septembre 1991, req. no 78682, Cne de Villard-de-Lans.

383  N. Carpentier-Daubresse, « Pouvoir ou devoir d’instruction du juge administratif ? », AJDA, 2014, p. 1143.

384  R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 12e éd., 2006, p. 844.

385  CE, 26 novembre 2012, Mme Cordière, req. n° 354108, Lebon, AJDA, 2012, p. 2373, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. adm. févr. 2013, comm. 14, note G. Eveillard.

386  CE, Sect., 26 janvier 1968, n° 69765, Société Maison Genestal, Lebon 62.

387  N. Carpentier-Daubresse, « Pouvoir ou devoir d’instruction du juge administratif ? », AJDA, 2014 p. 1143 ; à propos de CE, Société Maison Genestal, préc.

388  Discours de Jean-Marc Sauvé, 10 février 2014 à l’Institut d’études judiciaires de l’Université Panthéon-Assas sur le thème « Justice administrative et État de droit ».

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